Az állampolgári jogok országgyűlési biztosa általános helyettesének
Jelentése
az OBH 2248/2005. számú ügyben

Előadó: dr. Haraszti Katalin

A vizsgálat megindulása
A magyar nemzetiségű román állampolgár panaszos azért fordult az állampolgári jogok országgyűlési biztosához, mert sérelmezte, hogy a Belügyminisztérium Bevándorlási és Állampolgársági Hivatala (a továbbiakban: Hivatal) román állampolgárságú 13 éves kislánya (a továbbiakban: kislány) családegyesítési célú tartózkodási engedély iránti kérelmét elutasította, és a gyermeket arra kötelezte, hogy a Magyar Köztársaság területét – rövid határidőn belül – hagyja el.

A megállapított tényállás
A kislány a panaszos korábbi - egy román állampolgárral fennálló - élettársi kapcsolatából 1991. július 4-én született. A kislányt a nagymamája - a panaszos édesanyja - Romániában nevelte. A panaszos azért nem hozta őt korábban Magyarországra, mert az apa ismeretlen helyen tartózkodott, így a kislány – a másik szülő - írásbeli hozzájárulás hiányában nem utazhatott külföldre.
A panaszos 1994-ben ismerkedett meg a jelenlegi férjével, egy magyar állampolgárral, akitől 1995. szeptember 29-én megszületett a második gyermeke, aki – az édesapjára tekintettel - magyar állampolgár. A panaszos és a magyar állampolgár 1999. december 7-én házasságot kötöttek.
A panaszos édesanyja 2003. április 23-án váratlanul elhunyt, így a kislány további neveléséről és ellátásáról az édesanyjának kellett gondoskodnia. A panaszos 2003. novemberében azzal a céllal utazott Romániába, hogy korábbi élettársát megkeresi, és hozzájárulásával úti okmányt kér a kislány számára, akit a továbbiakban Magyarországon kívánt nevelni. A keresés eredményeként azonban kiderült, hogy a román állampolgár időközben elhunyt, így a kislány feletti szülői felügyeleti jogot a panaszos egyedül gyakorolja. A kislánynak – tekintettel arra, hogy cselekvőképtelen kiskorúról van szó - önálló úti okmánya nincs, adatait a panaszos 2008. december 18-ig érvényes útlevelébe jegyezték be.
A panaszos és a kislány 2003. december 20-án érkeztek Magyarországra. Beutazásakor a kislány semmiféle beutazásra és tartózkodásra jogosító engedéllyel sem rendelkezett és mindössze egyetlen alkalommal - 2004. január 20-án – a panaszos társaságban hagyta el az ország területét, ahová még a kiutazás napján mindketten visszatértek. A kislány nevében törvényes képviselője, vagyis a panaszos 2004. november 19-én családegyesítési célú tartózkodási engedély iránti kérelmet nyújtott be a BM Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága (a továbbiakban: Igazgatóság) ügyfélszolgálati irodáján. Az említett időpontban a panaszos családegyesítési célból kiállított, 2005. május 28-ig érvényes huzamos tartózkodási engedéllyel tartózkodott Magyarországon.
Az Igazgatóság, mint elsőfokú idegenrendészeti hatóság, a kislány tartózkodási engedély iránti kérelmét elutasította, és arra kötelezte, hogy a Magyar Köztársaság területét 2005. február 11. napjáig hagyja el. A határozat indokolása szerint az elutasító döntés indoka az volt, hogy a kislány - családegyesítési célú tartózkodási vízum hiányában - a tartózkodási engedély előterjesztésének időpontjában nem jogszerűen tartózkodott az országban. Határozata indokolásában az Igazgatóság felhívta a panaszos figyelmét arra, hogy amennyiben a gyermek „az ország elhagyására vonatkozó kötelezettségének a rendelkező részben meghatározott időpontig nem tesz eleget, az Idtv. 32. § (2) bekezdésének a) pontja alapján beutazási és tartózkodási tilalom elrendelésének és kiutasításának is helye van”. Egyúttal tájékoztatták őt arról is, hogy a tartózkodási céljának megfelelő vízum birtokában nincs akadálya annak, hogy a kislány az országba ismételten beutazzon, sőt jogszerű magyarországi tartózkodása esetén a családegyesítési célú vízumkérelmet az Igazgatóságnál is előterjesztheti.
Az első fokú döntés ellen a kislány – törvényes képviselője útján - fellebbezést nyújtott be, amelyben kérte, hogy magyarországi tartózkodását az idegenrendészeti hatóság méltányossági alapon engedélyezze. A Hivatal a fellebbezést elutasította, és az elsőfokú határozatot – az indokolást részben megváltoztatva – helyben hagyta, továbbá a kislánynak az ország elhagyására vonatkozó kötelezettsége teljesítésének határidejét 2005. április 1-jére módosította. Határozata indokolásában a másodfokú idegenrendészeti hatóság megállapította, hogy a kislány eltartásáról édesanyja, vagyis a panaszos gondoskodik, aki családegyesítési célú tartózkodási engedéllyel tartózkodik az országban. A panaszos és a kislány között fennálló rokonsági kapcsolatot a kislány születési anyakönyvi kivonata igazolja. Tekintettel azonban arra, hogy a kislány érvényes tartózkodási vízummal nem rendelkezett, a Hivatal úgy döntött, hogy az elsőfokú hatóság döntését megváltoztatja és a kérelmező tartózkodási célját nem „fogadja el igazoltnak”. A másodfokú hatóság is felhívta a panaszos figyelmét arra, hogy amennyiben a gyermek az ország elhagyására vonatkozó kötelezettségének a rendelkező részben meghatározott időpontig nem tesz eleget, beutazási és tartózkodási tilalom elrendelésének és kiutasításának is helye van.

A vizsgált alkotmányos jogok
A Magyar Köztársaság Alkotmánya
7. § (1) A Magyar Köztársaság jogrendszere elfogadja a nemzetközi jog általánosan elismert szabályait, biztosítja továbbá a nemzetközi jogi kötelezettségek és a belső jog összhangját.
8. § (1) A Magyar Köztársaság elismeri az ember sérthetetlen és elidegeníthetetlen alapvető jogait, ezek tiszteletben tartása és védelme az állam elsőrendű kötelessége. (2) A Magyar Köztársaságban az alapvető jogokra és kötelességekre vonatkozó szabályokat törvény állapítja meg, alapvető jog lényeges tartalmát azonban nem korlátozhatja.
15. § A Magyar Köztársaság védi a házasság és a család intézményét. 
67. § (1) A Magyar Köztársaságban minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges. (2) A szülőket megilleti az a jog, hogy a gyermeküknek adandó nevelést megválasszák.
57. § (4) A Magyar Köztársaságban a törvényben meghatározottak szerint mindenki jogorvoslattal élhet az olyan bírósági, közigazgatási és más hatósági döntés ellen, amely jogát vagy jogos érdekét érinti.

Az alkalmazott jogszabályok
Az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény
16. § (1) A közigazgatási szervhez államigazgatási ügyben kérelmet szóban vagy írásban lehet benyújtani. Jogszabály előírhatja, hogy az ügyfél a kérelmét az erre a célra rendszeresített nyomtatványon nyújtsa be, továbbá jogszabály lehetővé teheti a kérelem elektronikus dokumentumban történő benyújtását, erre a célra elektronikus forma rendszeresíthető. (2) A kérelemhez csatolni kell a jogszabályban előírt mellékletet. Mellékletként az ügyféltől nem lehet olyan adat igazolását kérni, amelyet a közigazgatási szerv jogszabállyal rendszeresített nyilvántartásának tartalmaznia kell. (3) A kérelmet tartalma szerint kell elbírálni. A kérelem elintézését nem lehet megtagadni azért, mert elnevezése nem egyezik a tartalmával.

A Gyermek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény kihirdetéséről szóló 1991. évi LXIV. törvény
1. cikk 	Az Egyezmény vonatkozásában gyermek az a személy, aki tizennyolcadik életévét nem töltötte be, kivéve ha a reá alkalmazandó jogszabályok értelmében nagykorúságát már korábban eléri.

2. cikk	1. Az Egyezményben részes államok tiszteletben tartják és biztosítják a joghatóságuk alá tartozó gyermekek számára az Egyezményben lefektetett jogokat minden megkülönböztetés, nevezetesen a gyermeknek vagy szüleinek vagy törvényes képviselőjének faja, színe, neme, nyelve, vallása, politikai vagy más véleménye, nemzeti, nemzetiségi vagy társadalmi származása, vagyoni helyzete, cselekvőképtelensége, születési vagy egyéb helyzete szerinti különbségtétel nélkül. 2. Az Egyezményben részes államok megteszik a megfelelő intézkedéseket arra, hogy a gyermeket hatékonyan megvédjék minden, bármely formában jelentkező megkülönböztetéstől és megtorlástól, amely szülei, törvényes képviselői vagy családtagjai jogi helyzete, tevékenysége, véleménynyilvánítása vagy meggyőződése miatt érhetné őt.
9. cikk	1. Az Egyezményben részes államok gondoskodnak arról, hogy a gyermeket szüleitől, ezek akarata ellenére, ne válasszák el, kivéve, ha az illetékes hatóságok, bírói felülvizsgálat lehetőségének fenntartásával és az erre vonatkozó törvényeknek és eljárásoknak megfelelően úgy döntenek, hogy ez az elválasztás a gyermek mindenek felett álló érdekében szükséges. Ilyen értelmű döntés szükséges lehet bizonyos különleges esetekben, például akkor, ha a szülők durván kezelik vagy elhanyagolják gyermeküket, illetőleg ha különválva élnek és dönteni kell a gyermek elhelyezéséről.

A külföldiek beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2001. évi XXXIX. törvény 
Az Országgyűlés a jogállamiság és az emberi jogok védelme iránti elkötelezettségétől vezérelve, a Magyar Köztársaság nemzetközi szerződésekben vállalt kötelezettségeinek teljesítése, továbbá a Magyar Köztársaság belső rendjének és közbiztonságának védelme érdekében a következő törvényt alkotja:
4. § (1) A beutazás és a tartózkodás akkor engedélyezhető, ha a külföldi megfelel a következő feltételeknek: a) rendelkezik érvényes úti okmánnyal; b) rendelkezik - a (4) és (5) bekezdésben meghatározottak kivételével - a beutazáshoz szükséges érvényes vízummal vagy a 7. § (2) bekezdés b)-c) pontjában meghatározott tartózkodásra jogosító engedéllyel; c) tovább- vagy visszautazáshoz szükséges érvényes vízuma van; d) a beutazáshoz, továbbá a tartózkodás teljes időtartamára lakhatását és megélhetését, valamint a kiutazás költségeit is biztosító, jogszabályban meghatározott mértékű anyagi fedezettel rendelkezik, továbbá igazolja, hogy - kormányrendeletben meghatározottak szerint - az egészségügyi ellátások teljes körére biztosítottnak minősül vagy egészségügyi ellátásának költségeit biztosítani tudja; e) nem áll kiutasítás, illetőleg beutazási és tartózkodási tilalom hatálya alatt, és beutazása nem veszélyezteti a Magyar Köztársaság közbiztonságát, nemzetbiztonsági vagy közegészségügyi érdekeit; (2) Az (1) bekezdésben meghatározott feltételek hiányában a beutazás csak humanitárius megfontolásból, nemzeti érdekből vagy nemzetközi szerződésben vállalt kötelezettség teljesítése céljából engedélyezhető. (4) Nemzetközi szerződés vagy jogszabály alapján a külföldi vízum nélkül utazhat be, és az első belépés időpontjától számított hat hónap alatt legfeljebb kilencven napig tartózkodhat külön engedély nélkül a Magyar Köztársaság területén, feltéve, hogy rendelkezik a tartózkodáshoz szükséges feltételekkel.
8. § (1) A vízum beutazásra, átutazásra, az abban meghatározott célú és időtartamú tartózkodásra, valamint kiutazásra jogosító engedély. (3) A vízumot akkor lehet kiadni, ha a külföldi eleget tesz a 4. § (1) bekezdésében meghatározott feltételeknek.
24. § (1) A Hivatal vagy a területi idegenrendészeti hatóság hivatalból ideiglenes tartózkodásra jogosító igazolással látja el - a befogadott kivételével - azt a Magyarországon lévő külföldit, a) aki valamely beutazásra és tartózkodásra jogosító engedéllyel nem rendelkezik;

A külföldiek beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2001. évi XXXIX. törvény végrehajtásáról szóló 170/2001. (IX. 26.) Korm. rendelet
10. § Rendkívüli méltánylást érdemlő körülmény igazolása esetén a Magyarországon jogszerűen tartózkodó külföldi a tartózkodási vízum iránti kérelmét a tartózkodási helye szerint illetékes területi idegenrendészeti hatóság bírálja el. Rendkívüli méltánylást érdemlő körülmény különösen gyógykezelés vagy családi együttélés biztosítása.
11. § (8) A családi együttélés biztosítása érdekében tartózkodási vízum a Tv. 4. §-ának (1) bekezdésében meghatározott feltételek megléte esetén a magyar állampolgár vagy a tartózkodási, letelepedési vagy bevándorlási engedéllyel rendelkező, továbbá a menekültként elismert külföldi házastársa, kiskorú gyermeke és a házastárs kiskorú gyermeke (ideértve az örökbefogadott gyermeket is) részére adható. A menekültként elismert külföldi családtagja részére a vízum a menekültügyi hatóság javaslata alapján adható ki. (9) A tartózkodási vízum a feltételek igazolása esetén kivételesen a (2)-(8) bekezdésekben meghatározottaktól eltérő egyéb célból is kiadható.

A Magyar Köztársaság Kormánya és Románia Kormánya között a vízumkötelezettség kölcsönös megszüntetéséről szóló, Budapesten, 2003. április 9. napján aláírt Megállapodás kihirdetéséről szóló171/2003. (X. 27.) Korm. rendelet
(A Megállapodás jóváhagyásáról szóló jegyzékváltás 2003. szeptember 22. napján megtörtént. A Megállapodás 2003. október 23. napján hatályba lépett.)
3. Cikk (1) Az egyik Szerződő Fél államának azon állampolgárainak, akik a másik Szerződő Fél államának területére 90 (kilencven) napnál hosszabb idejű tartózkodás, munkavállalás vagy egyéb jövedelemszerző tevékenység céljából kívánnak beutazni, előzetesen beszerzett vízummal kell rendelkezniük. (2) A tartózkodási engedély kiadása és a letelepedés engedélyezése a Szerződő Felek államának belső jogi szabályozása szerint történik.

A vizsgálat megállapításai
A Magyar Köztársaság Kormánya és Románia Kormánya között a vízumkötelezettség kölcsönös megszüntetéséről szóló, Budapesten, 2003. április 9. napján aláírt Megállapodás kihirdetéséről szóló 171/2003. (X. 27.) Korm. rendelet 3. Cikk (1) bekezdésének értelmében azoknak a román állampolgároknak, akik a Magyar Köztársaság területére 90 napnál hosszabb tartózkodás céljából kívánnak beutazni, előzetesen beszerzett vízummal kell rendelkezniük. A hivatkozott jogszabályi rendelkezésre, továbbá arra a körülményre figyelemmel, hogy a kislányt a - szülői felügyeleti jogot egyedül gyakorló - panaszos nyilvánvalóan 90 napot meghaladó időtartamú, családegyesítési célú tartózkodás céljából hozta az országba, részére még a beutazását megelőzően családegyesítési célú tartózkodási vízumot kellett volna beszereznie. A panaszos a hiányzó vízumot a külföldiek beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2001. évi XXXIX. törvény (a továbbiakban: Itv.) végrehajtásáról szóló 170/2001. (IX. 26.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) 10. § alapján – családi együttélés biztosítására hivatkozva - még a kislány beutazását követő kilencven napon belül is különösebb nehézség nélkül pótolhatta volna, amit azonban nem tett meg. Miután a panaszos a családegyesítési célú tartózkodási vízum beszerzésére vonatkozó kötelezettségének nem tett eleget, a kislány a beutazását követő 90. nap elteltével már jogellenesen tartózkodott a Magyar Köztársaság területén. Figyelemmel arra, hogy a Korm. rendelet 10. § értelmében a családegyesítési célú tartózkodási engedély iránti kérelmet kizárólag az országban jogszerűen tartózkodó külföldi jogosult a Magyar Köztársaság területén benyújtani, helytálló volt az első fokon eljáró Igazgatóság határozatának azon megállapítása, hogy a kislány - vízum hiányában - a tartózkodási engedély kiadási feltételeinek nem tett eleget, és ezért a kérelmet elutasította. A családegyesítési célú tartózkodási engedély elutasítása kapcsán alkotmányos joggal összefüggő visszásságra utaló körülményt nem észleltem. 
Az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (a továbbiakban: Áe) 16. § (3) bekezdése alapján a közigazgatási szervhez, államigazgatási ügyben benyújtott kérelmet a tartalma szerint kell elbírálni. A tartózkodási engedély iránti kérelemből egyértelműen kiderült a panaszos azon szándéka, hogy a tizenhárom éves kislányát a továbbiakban, saját háztartásában, a Magyar Köztársaság területén kívánja nevelni. A Korm. rendelet 11. § (8) bekezdése értelmében családi együttélés biztosítása érdekében az Itv. 4. §-ának (1) bekezdésében meghatározott feltételek megléte esetén a tartózkodási engedéllyel rendelkező külföldi állampolgár kiskorú gyermeke részére tartózkodási vízum adható. Tekintettel arra, hogy a panaszos – magyar állampolgár férjére és a szintén magyar állampolgárságú kisebbik gyermekére tekintettel – családegyesítési célú tartózkodási engedéllyel rendelkezett, a tartózkodási engedély iránti kérelem elutasítását követően - az Áe. 16. § (3) bekezdésére figyelemmel – az első fokon eljáró idegenrendészeti hatóságnak hivatalból kellett volna vizsgálnia, hogy a kislány a családegyesítési célú tartózkodási vízum feltételeinek megfelel-e.
Az Itv. 4. § (1) bekezdése alapján a külföldi állampolgár magyarországi beutazása és tartózkodása csak akkor engedélyezhető, ha – egyebek mellett – a beutazásához és a meghatározott célú és időtartamú tartózkodásához szükséges érvényes vízummal rendelkezik. Az Itv. 4. § (2) bekezdése azonban úgy rendelkezik, hogy az (1) bekezdésben meghatározott feltételek – így például a beutazáshoz szükséges érvényes vízum - hiányában a beutazás csak humanitárius megfontolásból, nemzeti érdekből vagy nemzetközi szerződésben vállalt kötelezettség teljesítése céljából engedélyezhető.
Annak ellenére, hogy az Ae. 26. § (1) bekezdése alapján a közigazgatási szerv köteles a határozathozatalhoz szükséges tényállást tisztázni, az Igazgatóság azt elmulasztotta vizsgálni, hogy a kislány magyarországi tartózkodásának elbírálása kapcsán fennáll-e olyan humanitárius ok, vagy-e olyan, a Magyar Köztársaság által nemzetközi szerződésben vállalt kötelezettség, amelynek teljesítése céljából az Itv. 4. § (1) bekezdésében felsorolt feltételek valamelyikétől - például a beutazáshoz szükséges vízumtól - indokolt eltekinteni.
A Gyermekek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény kihirdetéséről szóló 1991. évi LXIV. törvény (a továbbiakban: Gyermekjogi Egyezmény) 7. cikk 1 pontja alapján minden gyermeknek joga van ahhoz, hogy lehetőség szerint a szülei neveljék. Az említett jog biztosítása érdekében - a 9. cikk 1. pontja értelmében -, a Gyermekjogi „Egyezményben részes államok gondoskodnak arról, hogy a gyermeket szüleitől, ezek akarata ellenére, ne válasszák el, kivéve, ha az illetékes hatóságok, bírói felülvizsgálat lehetőségének fenntartásával és az erre vonatkozó törvényeknek és eljárásoknak megfelelően úgy döntenek, hogy ez az elválasztás a gyermek mindenek felett álló érdekében szükséges”. Tekintettel arra, hogy a kislány feletti szülői felügyeleti jogot kizárólag a panaszos gyakorolja, aki - egy személyben – az egyetlen tartásra kötelezhető hozzátartozója is, nyilvánvaló, hogy elválasztásuk, vagyis a kislánynak az ország elhagyására kötelezése nem „a gyermek mindenek felett álló érdekében szükséges”.
Az Igazgatóság azon mulasztásával, hogy a kislány családegyesítési célú magyarországi tartózkodásának engedélyezése iránti kérelem elbírálása során sem az Ae. 16. § (3) bekezdésében, sem az Áe. 26. § (1) bekezdésében előírt kötelezettségének nem tett eleget és őt a Magyar Köztársaság területének elhagyására kötelezte, az Alkotmány 7. § (1) bekezdésében biztosított nemzetközi jogi kötelezettségek és a belső jog összhangjához valamint az Alkotmány 67. §-ában biztosított gyermeki jogokkal összefüggő visszásságot okozott, továbbá nem tett eleget az Alkotmány 8. §-ában előírt, az alapvető jogok tiszteletben tartásához és védelméhez, valamint az Alkotmány 15. §-ában előírt, a család védelmére vonatkozó kötelezettségnek. 
Az Áe. 66. § (2) bekezdése értelmében a felettes szerv mind a fellebbezéssel megtámadott határozatot, mind az azt megelőző eljárást köteles megvizsgálni. Bár a másodfokú határozat indokolása szerint a fellebbezés alapján a Hivatal mind az elsőfokú eljárást, mind az ügyben keletkezett iratokat megvizsgálta, mégsem észlelte, hogy az Igazgatóság a családegyesítési célú tartózkodási vízum kiadásának, illetve az Itv. 4. § (1) bekezdése alkalmazhatóságának körülményeit elmulasztotta vizsgálni. A másodfokú határozat alapján megállapítottam, hogy az elsőfokú határozat, illetve az azt megelőző eljárás vizsgálata valójában arra korlátozódott, hogy a kislány esetében a családegyesítési célú tartózkodási engedély kiadásának jogszabályi feltételei fennállnak-e, vagyis a fellebbezés az érdemi jogorvoslat követelményeinek nem tett eleget. Az említett okból a jogorvoslati eljárás nem észlelte, hogy az Igazgatóság az elsőfokú eljárásban az Áe. 16. § (3) bekezdésében előírt, a kérelem tartalma szerinti elbírálására vonatkozó kötelezettségének nem tett eleget. Mulasztásával a Hivatal az Alkotmány 57. § (5) bekezdésében biztosított jogorvoslathoz való joggal összefüggő visszásságot okozott. 
A fellebbezés eredményeként a Hivatal az Igazgatóság határozatát - annak indokolását részben megváltoztatva – helyben hagyta. A továbbiakban azon indokok alkotmányosságát vizsgáltam, amelyek alapján a Hivatal a fellebbezést elutasította, és a kislányt az ország elhagyására kötelezte:
A fellebbezés elbírálása során a Hivatal is megállapította, hogy a kislány eltartásáról édesanyja – a panaszos – gondoskodik. Tekintettel azonban arra, hogy a kislány érvényes tartózkodási vízummal nem rendelkezett a Hivatal úgy ítélte meg, hogy magyarországi tartózkodásának célját – a családi együttélés szándékát - nem tudta igazolni.
Az Alkotmány 67. § (1) bekezdése értelmében, a Magyar Köztársaságban minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges. Az Alkotmány hivatkozott rendelkezésével összhangban, a házasságról, a családról és a gyámságról szóló 1952. évi IV. törvény (a továbbiakban: Csjt.) 77. § (1) bekezdése általános érvényű kötelezettségként írja elő, hogy a „szülők a saját háztartásukban kötelesek gondoskodni a kiskorú gyermekük tartásáról”.
Az Alkotmánybíróság 57/1991. (XI. 8.) AB határozatában kifejtett álláspontja szerint az Alkotmány 67. § (1) bekezdésének rendelkezéséből „a tényleges családi gondoskodáshoz való jogosultság következik”. A családi gondoskodás a gyermek megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges feltétel, amelynek biztosítása a kiskorú hozzátartozóinak, elsősorban a szüleinek alkotmányos kötelezettsége. A családi együttélést biztosító idegenrendészeti jogszabályok, így különösen az Itv. 14. § (1) bekezdésének, illetve a Korm. rendelet 11. § (8) bekezdésének az a célja, hogy – az Alkotmány 67. § (1) bekezdésével, illetve a Csjt. 77. § (1) bekezdésével összhangban – az ott felsorolt családi kapcsolatban lévő külföldiek közös háztartásban élhessenek a Magyar Köztársaság területén. Az idézett jogszabályi rendelkezésekből látható, hogy a családi együttélést biztosító idegenrendészeti jogszabályok alkalmazása esetén a jogszabályban felsorolt családi kapcsolatok fennállása mellett azt a körülményt kell vizsgálni, hogy a kérelmező, illetve az érintett személyek a kérelem előterjesztésekor közös háztartásban élnek-e vagy annak pozitív elbírálása esetén valószínűsíthetően közös háztartásban élnek majd. Tény, hogy a panaszos a közte és a kislány között fennálló anya-gyermek kapcsolatot közokirattal igazolta, valamint - különösebb bizonyítás nélkül is - belátható, hogy a 13 éves kislány a létfenntartását önerejéből nem képes biztosítani, sőt a panaszosnak a Csjt. 77. § (1) bekezdéséből eredő törvényi kötelezettsége, hogy a cselekvőképtelen kiskorú gyermeke eltartásáról saját háztartásában gondoskodjék.  Az említett indokok alapján a Hivatal azon álláspontja, miszerint a 13 éves kiskorú esetében a családi együttélést, mint a Magyar Köztársaság területén való tartózkodásának célját nem fogadta el „igazoltnak”, egyrészt tényszerűtlen, másrészt ellentétes a Korm. rendelet 11. § (8) bekezdésével is.
A családegyesítési célú tartózkodási engedély kiadásának valóban jogi feltétele, hogy a kérelmező jogszerűen tartózkodjék az országban, így például családegyesítési célú vízummal rendelkezzék. A családegyesítés, mint tartózkodási cél azonban nem a vízum – mint hatósági engedély - birtoklásához, hanem a korábban részletezett családi kapcsolatok fennállásához, valamint ahhoz a tényhez kötődik, hogy az érintett személyek közös háztartásban élnek vagy legalábbis törvényes joguk van ahhoz, hogy közös háztartásban éljenek. Súlyos jogalkalmazási hibát követett el a másodfokú hatóság azzal, hogy a családi együttélést, mint a kislány magyarországi tartózkodásának célját - a Korm. rendelet 11. § (8) bekezdésének alkalmazáshoz szükséges tények fennállása ellenére - azon jogi feltétel hiányában vonta kétségbe, hogy a 13 éves kislány „érvényes tartózkodási vízummal” nem rendelkezett. A Hivatal az Alkotmány 15. §-ában előírt, a család védelméhez, továbbá, az Alkotmány 67. §-ában biztosított gyermeki jogokkal összefüggő visszásságot okozott, azzal, hogy az elsőfokú hatóság határozatának indokolását megváltoztatva, a 13 éves kislány magyarországi tartózkodásának családi együttélési célú szándékát a családegyesítési célú tartózkodási vízum hiányára hivatkozva, nem fogadta el.
A másodfokú határozat indokolása szerint a Hivatal elutasító döntésének másik indoka az volt, hogy a kislány „esete a leírt családi körülmények alapján mindenképpen rendkívüli méltánylást érdemlőnek minősül, amely megalapozza a vízumkérelem Magyarországon történő benyújtásának lehetőségét. Ennek azonban feltétele, hogy a kérelmező jogszerűen tartózkodjon a Magyar Köztársaság területén: a román-magyar megállapodás értelmében vízum nélkül az első beutazás időpontjától számított hat hónapon belül legfeljebb 90 napig minősül jogszerűnek a tartózkodás”.
Az Itv. 8. § (1) bekezdése értelmében a vízum beutazásra, átutazásra, az abban meghatározott célú és időtartamú tartózkodásra, valamint kiutazásra jogosító engedély. Az Itv. 4. § (2) bekezdése alapján a külföldi magyarországi beutazása – az Itv. 4. § (1) bekezdésében meghatározott feltételek hiányában – csak humanitárius megfontolásból, nemzeti érdekből vagy nemzetközi szerződésben vállalt kötelezettség teljesítése céljából engedélyezhető. Figyelemmel arra, hogy a kislány a Magyar Köztársaság Kormánya és Románia Kormánya között a vízumkötelezettség kölcsönös megszüntetéséről szóló megállapodás alapján, jogszerűen érkezett az országba és tartózkodása csak a beutazásától számított 90 nap elteltével vált jogszerűtlenné – első pillantásra - úgy tűnik, hogy esetében az Itv. 4. § (2) bekezdése nem alkalmazható. Az említett esetben, a jogszerű tartózkodás feltételeinek hiányában el kell hagynia az ország területét és a családegyesítési célú tartózkodási vízum iránti kérelmét is külföldön, a lakóhelye szerint illetékes magyar külképviseleten kellene benyújtania.
A Gyermekjogi Egyezményben foglalt jogok azonban – állampolgárságától függetlenül – minden, a Magyar Köztársaság joghatósága alá tartozó kiskorút, így a kislányt is megilletik.  A Gyermekjogi Egyezmény 9. cikk 1. pontjának alkalmazása szempontjából nincs jelentősége annak, hogy a kislány jogszerűen tartózkodik-e az országban. Őt a szüleitől kizárólag a „gyermek mindenek felett álló érdekében” lehet elválasztani. Amennyiben az idegenrendészeti eljárásnak ilyen körülményt nem sikerül feltárnia – az Itv. 8. § (1) bekezdésére, illetve a Gyermekjogi Egyezmény 9. cikk 1. pontjára figyelemmel – a kislány családegyesítési célú tartózkodási vízum iránti kérelmének elbírálását pusztán azon az alapon nem lehet megtagadni, hogy annak előterjesztésekor jogszerűtlenül tartózkodott az országban. 
Sem az első, sem a másodfokú határozat indokolása nem részletezi azokat a körülményeket, amelyek alapján kétséget kizárólag megállapítható, hogy az idegenrendészeti hatóság a még önálló úti okmánnyal sem rendelkező 13 éves kislányt a „gyermek mindenek felett álló érdekében” kívánta az egyetlen tartásra kötelezhető hozzátartozójától, a panaszostól elválasztani. Miután az Alkotmány 8. § (1) bekezdése értelmében az alapvető jogok tiszteletben tartása és védelme az állam elsőrendű kötelessége, sajnálatos, hogy - az elsőfokú hatósághoz hasonlóan – még a fellebbezés nyomán eljáró Hivatal is elfeledkezett arról, hogy a 13 éves kislány esetében, az idegenrendészeti jogszabályokon túlmenően, a Gyermekjogi Egyezményt is alkalmaznia kell. Tekintettel arra, hogy az Áe. 26. § (1) bekezdése alapján a határozathozatalhoz szükséges tényállást a közigazgatási szerv köteles tisztázni, mulasztásukkal az ügyben eljáró idegenrendészeti hatóságok az Alkotmány 2. § (1) bekezdésében biztosított jogállamiságból, az Alkotmány 15. §-ában előírt, a család védelméhez, továbbá, az Alkotmány 67. §-ában biztosított gyermeki jogokkal összefüggő visszásságot okoztak.
Az Itv. 3. § (2) bekezdése alapján a külföldi állampolgár magyarországi tartózkodása alatt köteles a Magyar Köztársaság alkotmányos rendjét tiszteletben tartani, jogszabályait megtartani és a magyar hatóságok intézkedéseinek eleget tenni. Kétségtelen, hogy a panaszos a kislány családegyesítési célú tartózkodási vízumkérelme benyújtásának elmulasztásával az Itv. 3. § (2) bekezdésében előírt kötelezettségét megszegte. Az említett körülményre tekintettel nincs alkotmányos akadálya annak, hogy az idegenrendészeti hatóság a panaszos mulasztását – a jogszabályi lehetőségek keretei között – szankcionálja. Felhívom a figyelmet azonban arra, hogy az Alkotmány 8. § (1) bekezdésére figyelemmel, az eljáró hatóságnak az említett szankció alkalmazása során mind a kislány, mind a panaszos magyar állampolgárságú férjének és kiskorú gyermekének alkotmányos jogait tiszteletben kell tartania.

Kezdeményezések
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény 21. § (1) bekezdése alapján kezdeményezem, hogy az Áe. 61. § (1) bekezdése, illetve (3) bekezdése alapján a BM Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal 2005. február 2-án kelt, 106-ij-2205/1/2005. számú másodfokú határozatát vonja vissza, és utasítsa az elsőfokú idegenrendészeti hatóságot arra, hogy 
- az Áe. 16. § (3) bekezdésére figyelemmel, a kislány családegyesítési célú magyarországi tartózkodása iránti kérelmet a tartalma szerint bírálja el;
- a megismételt eljárásban tegyen eleget az Áe. 26. § (1) bekezdéséből eredő, a Gyermekek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény kihirdetéséről szóló 1991. évi LXIV. törvény 9. cikk 1. pontjának alkalmazását megalapozó tényállási elemek felderítésére vonatkozó kötelezettségének.

Budapest, 2005. június 13.

Takács Albert sk.