Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának
Jelentése
az OBH 1001/2005. sz. ügyben

Előadó:             dr. Tasi Katalin
Tárgy: temetkezési szolgáltatók 
szakképzésének feltételeiről
Az eljárás megindítása
A temetkezési szolgáltatók szakképzésének feltételeit sérelmező panaszt is tartalmazó beadványt terjesztett elő az Országgyűlési Biztos Hivatalának Panaszirodáján az OBH 5624/2004. számú ügyben a Magántemetkezési Szolgáltatók Országos Szakegyesületének (a továbbiakban: MATESZSZ) elnöke.
Ugyancsak hasonló tárgyú panasszal fordult az állampolgári jogok országgyűlési biztosához a négy kistelepülésen 1990. óta egyéni vállalkozóként temetkezési szolgáltatást nyújtó idős korú panaszos, közbenjárást kérve abban, hogy különös méltánylást gyakorolva tegye lehetővé számára a jogalkotó a temetkezési szolgáltatás nyújtásának tovább folytatását annak ellenére, hogy a szolgáltatás nyújtásához előírt szakmai képesítést középfokú végzettségének hiánya miatt nem tudja megszerezni. (OBH 2450/2004). Az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (a továbbiakban: Obtv.) hatásköri rendelkezései nem teszik lehetővé, hogy az országgyűlési biztos méltányosságot gyakoroljon bármilyen kérdésben, illetve, hogy egyéni esetekben beleavatkozzon az egyes szakminisztériumok hatáskörébe tartozó ügyekbe, ezért panaszos konkrét kérelmével kapcsolatban az Obtv. 16. és 17. §-ainak értelmében nem volt hatásköröm eljárni. 
A MATESZSZ panasza, valamint egyes korábbi beadványok (OBH 4949/2003, OBH 4771/2003.) elbírálása során általában tapasztaltak alapján, illetve arra is tekintettel, hogy az országgyűlési biztosi intézmény immáron az alkotmányos rendszerben monitoring funkciójú szervként is számon tartott, indokoltnak láttam, hogy a temetkezési szolgáltatások szakmai minimumfeltételeiről szóló jogszabályi előírásoknak a panaszosok által is felvetett összefüggéseiről jelentést fogalmazzak meg, és ebben hívjam fel a jogalkotó figyelmét az esetleges méltánytalan helyzet létére, és orvoslásának lehetőségeire.

Érintett alkotmányos jogok
1949. évi XX. törvény A Magyar Köztársaság Alkotmánya
2. § A Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam. 
9. § (1) Magyarország gazdasága olyan piacgazdaság, amelyben a köztulajdon és a magántulajdon egyenjogú és egyenlő védelemben részesül. (2) A Magyar Köztársaság elismeri és támogatja a vállalkozás jogát és a gazdasági verseny szabadságát.
70/A. § (1) A Magyar Köztársaság biztosítja a területén tartózkodó minden személy számára az emberi, illetve az állampolgári jogokat, bármely megkülönböztetés, nevezetesen faj, szín, nem, nyelv, vallás, politikai vagy más vélemény, nemzeti vagy társadalmi származás, vagyoni, születési vagy egyéb helyzet szerinti különbségtétel nélkül. (2) Az embereknek az (1) bekezdés szerinti bármilyen hátrányos megkülönböztetését a törvény szigorúan bünteti. (3) A Magyar Köztársaság a jogegyenlőség megvalósulását az esélyegyenlőtlenségek kiküszöbölését célzó intézkedésekkel is segíti.
70/B. § (1) A Magyar Köztársaságban mindenkinek joga van a munkához, a munka és a foglalkozás szabad megválasztásához.

Egyéb kapcsolódó jogszabályok
1999. évi XLIII. törvény a temetőkről és a temetkezésről
1993. évi LXXX. törvény a felsőoktatásról
123. § (10) Amennyiben a 86. § (2) bekezdése szerint a képesítési követelmények általános nyelvvizsgát írnak elő, a követelmény teljesítése alól mentesülnek azok az egyetemi és főiskolai szintű képzésre felvett hallgatók, akik tanulmányaik - első évfolyamon történő - megkezdésének évében legalább a 40. életévüket betöltik.

145/1999. (X. 1.) Korm. rendelet a 1999. évi XLIII. törvény végrehajtásáról
77/2002. (IV. 13.) Korm. rendelet a felsőoktatási alapképzési szakok képesítési követelményeinek kreditrendszerű képzéshez illeszkedő kiegészítéséről
8. § (1) A záróvizsgára bocsátás feltételeként szereplő idegen nyelvi követelményeket a szakcsoport sajátos képesítési követelményeinek 9. pontja határozza meg. (3) A fogyatékossággal élő hallgató az Ftv. 74. §-a (1) bekezdésének o) pontja alapján, a külön jogszabályban meghatározott eljárásban - egyéni kérelemre - intézményi hatáskörben az államilag elismert nyelvvizsga követelménye alól részlegesen vagy teljesen felmenthető.

97/2000. (VI. 22.) Korm. rendelet a felsőoktatási intézményekben a képesítési követelmények alapján folyó alapképzési szakokon a nyelvvizsgák letételéről
2. § A szociális felsőoktatás alapképzési szakjainak képesítési követelményeiről szóló 6/1996. (I. 18.) Korm. rendelet 1. számú mellékletének 5.2.1. pontja negyedik francia bekezdésében meghatározott nyelvvizsga-követelmény alól mentesülnek azok a főiskolai szintű általános szociális munkás, valamint szociálpedagógiai szakra felvett hallgatók, akik a szociális felsőoktatás alapképzési szakjainak képesítési követelményeiről szóló 6/1996. (I. 18.) Korm. rendelet hatálybalépése előtt létesített, a közalkalmazottak által betölthető egyes munkakörök közalkalmazotti osztályba sorolásáról szóló 18/1992. (VII. 14.) NM rendelet hatálya alá tartozó közalkalmazotti jogviszonnyal rendelkeznek, illetve szociális és egészségügyi tevékenységet vagy család-, gyermek- és ifjúságvédelmet ellátó szervezetnél munkaviszonnyal rendelkeznek.
16/2003. (IV. 18.) BM rendelet az egyes szakképesítések szakmai és vizsgakövetelményeinek kiadásáról
26/2001. (VII. 27.) OM rendelet a szakmai vizsgáztatás általános szabályairól és eljárási rendjéről
29/2002. (V. 17.) OM rendelet a fogyatékossággal élő hallgatók tanulmányainak folytatásához szükséges esélyegyenlőséget biztosító feltételekről

A megállapított tényállás
Az OBH 2450/2004. számú ügyben feltárt esetben panaszos temetkezési vállalkozói tevékenységének további folytatását ellehetetlenítette az, hogy az egyes szakképesítések szakmai és vizsgakövetelményeinek kiadásáról szóló 16/2003. (IV. 18.) BM rendelet (a továbbiakban: BMR.) 24. számú mellékletének IV. pontja, amely a szakképesítés vizsgakövetelményeiről rendelkezik, a szakmai vizsgára való bocsátás feltételeként megköveteli a középiskolai végzettséget. Panaszos abban kérte az országgyűlési biztos közbenjárását, hogy különös méltánylást gyakorolva tegye lehetővé a temetkezési szolgáltatás nyújtásának tovább folytatását annak ellenére, hogy a szolgáltatás nyújtásához előírt szakmai képesítést középfokú végzettségének hiánya miatt, időskorára tekintettel nem tudja megszerezni.  Az időskorú panaszos egyébként a szükséges tanfolyamot elvégezte, csupán vizsgára nem volt bocsátható, mert nem rendelkezett érettségi bizonyítvánnyal. Az országgyűlési biztos eljárásának hatáskörét meghatározó szabályok alapján megállapítottam, hogy panaszos beadványára a Belügyminisztérium a jogszabályoknak megfelelő tartalmú és stílusában sem kritizálható tájékoztatást adott és az ügyben nem kezdeményeztem vizsgálatot. Beadványában panaszos felhozta a már megszerzett jogok védelmére irányuló közigazgatási alapelv, valamint a vállalkozás szabadságához és a munka szabad megválasztásához való alkotmányos alapjog és a BMR. vitatott rendelkezésének esetleges összeütközésének lehetőségét, amivel kapcsolatban arról tájékoztattam, hogy az egyes jogszabályok alkotmányellenességének utólagos vizsgálata az Alkotmánybíróság hatáskörébe tartozik.
Az OBH 4949/2004-es számú ügyben a MATESZSZ kifejtette azt az álláspontját, hogy a több száz kisebb temetkezési vállalkozás nagyban hozzájárult a temetkezési szolgáltatás színvonalának emelkedéséhez, hiszen a vállalkozók többsége vállalkozásuk létrehozásakor már rendelkezett – sokszor több évtizedes – szakmai gyakorlattal. Az idősebb generációba tartozó, hosszú évek óta ezt a tevékenységet folytatók közül azonban sokan nem rendelkeznek érettségivel, és a MATESZSZ álláspontja szerint sem munkájukra, sem életkorukra tekintettel nem várható el, hogy az érettségi megszerzése céljából tanulmányokba kezdjenek. A MATESZSZ is azzal érvelt, amivel az OBH 2450/2004-es számú ügy panaszosa, azaz hogy a rendelet előírásai a szerzett jogok védelmébe ütköznek, és sértik a vállalkozás szabadságának és a munkához való jog elvét. E beadvány panaszosának is a fenti ügyhöz hasonló tájékoztatást adtam az Alkotmánybíróság vonatkozó kizárólagos hatáskörét illetően.
Az OBH 1567/2004-es számon folyó ügyben elrendelt, s azóta lezárt vizsgálatom során nem hagytam figyelmen kívül a fenti két ügyben látókörömbe került tényeket, s megállapítottam, hogy a kisebb, hagyományőrző szolgáltatást is biztosító, a kis településeken sokakat jól ismerő temetkezési szolgáltatók visszaszorítása nem kívánt következményekkel, a halottkultusz tradíciójának lerombolásával járhat.
A temetkezési szolgáltatók szakképesítésének feltételeit meghatározó rendelettel kapcsolatos panaszbeadványok viszonylagos gyakorisága miatt indokoltnak éreztem, hogy a belügyminiszterhez forduljak, és kifejtsem álláspontomat, mely szerint az a szándék, amely a jogalkotót a BMR megalkotásakor vezette a legalább középfokú végzettség megszerzését előírva a temetkezési szolgáltatás végzéséhez szükséges szakmai vizsgára bocsátás feltételeként, mindenképpen méltánylandó és indokolt volt, kiváltképp a nagyobb településeken szolgáltatást nyújtók esetében. A kisebb településeken, falvakban szolgáltatást végzők esetében azonban a jogszabály diszfunkcionális mellékhatásának jelentkezéseként értékeltem a panaszbeadványokat, s az alábbiakra hívtam fel a Belügyminiszter figyelmét, és kértem álláspontja kifejtését.
„Az egyes kistelepüléseken temetkezési szolgáltatást végzők rendszerint köztiszteletben álló, közmegbecsülésnek örvendő emberek, akik hosszú évek óta, a helybeliek életviszonyait, a helyi szokásokat is ismerve végzik a szolgáltatás nyújtását. Ők a helyi lakosság számára gyorsan és egyszerűen elérhetők, szolgáltatásukat az egyéni (családi) kérésekhez igazítják és rendszerint jelentősen olcsóbbak is, mint a távoli, idegen szolgáltatók. Úgy vélem, hogy az emberi méltósághoz való alkotmányos alapjog, és az abból származtatható kegyeleti jog szellemiségének megfelelve indokolt lehet a jogszabályba méltányossági jogkör beiktatásával kivételes esetekben a középfokú végzettség követelménye alól felmentést adni taxatív és konjunktív feltételek fennállása estén (például meghatározott életkort betöltöttek számára, akik a szakmában már több éve, évtizede végeznek temetkezési szolgáltatást). Elképzelhetőnek tarom a helyi önkormányzás jogából fakadóan a méltányossági jogkör helyi szintre való telepítését is, bővítve egyúttal a helyi szokásjogot, azon keresztül a kisközösségek megtartó és összetartó erejét. […] Az új jogszabály próbája mindig a gyakorlati életben való alkalmazhatóság; a hozzám érkező panaszok alapján pedig úgy vélem, hogy az említett rendelet, ha nem is alkalmazhatatlan, de mindenképpen továbbgondolást, módosítást, differenciáltabb szabályozást igényel.”.
Válaszában a belügyminiszter mind az egyéni méltányossági eljárás, mind pedig az önkormányzati szintre telepített méltányossági eljárás bevezetésére irányuló javaslatomat elutasította, az alábbi – nem szó szerint idézett – indoklással.
A rendszerváltást követően a piacon egyre nagyobb számban megjelenő temetkezési vállalkozások tevékenységének megkezdésekor jogszabály még nem határozta meg e tevékenység szakmai követelményének minimumfeltételeit, aminek következtében az egyes szakhatóságok és a hozzátartozók is kifogásolták a temetkezési gyakorlatot, méltatlan szolgáltatási magatartást. A temetőkről és temetkezésről szóló 1999. évi XLIII. törvény (a továbbiakban: Ttv.) megalkotásakor ezt a társadalmi igényt is szem előtt tartva határozták meg azokat a szakmai feltételeket, melyek a szolgáltatás végzéséhez szükségesek, és amelyeket a Ttv. 30. §-a értelmében a az egyéni vállalkozónak vagy a gazdasági társaság vezetőjének kell igazolnia, és amely feltételek alól nem adható felmentés. Itt a jogalkotói szándék az volt, hogy a szakmai alkalmasságot személyesen igazolja a szolgáltató, amit a Ttv. végrehajtására kiadott 145/1999. (X. 1.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Vhr.) 51. §-a nevesített is, 60. §-ának (5) bekezdése pedig egy 2004. október 1-éig tartó moratóriumot is tartalmazott: ezen időpontig szakképesítés hiányában elegendő volt öt éves szakmai gyakorlat igazolása a szolgáltatás végzéséhez. A BMR. – és annak korábban hatályos változatai – alapján kezdték meg a szolgáltatók képzését, és a belügyminisztérium statisztikája alapján a szolgáltatók 95 %-a eredményesen vizsgázott.
A belügyminiszter az érettségi vizsga megkövetelésétől való eltekintést szakmai szempontból visszalépésnek tekintette, a méltányossági jogkör bevezetését pedig azon az alapon találta hibás elgondolásnak, hogy az hosszú távon meghiúsítaná a szolgáltatások személyi feltételei javítását célzó erőfeszítéseket, illetve hogy a korszerű és színvonalas szolgáltatás rendezett és széles körű ismereteket követel meg az azt nyújtótól. A belügyminiszter arról is tájékoztatott, hogy az általa megkeresett szakmai szervezetek egyenesen a szakmai feltételek szigorítását javasolták. Nem tartotta indokoltnak a szolgáltatást végzők tevékenységi helye szerinti differenciálást sem arra hivatkozással, hogy az engedéllyel rendelkező szolgáltatók az ország bármely területén végezhetnek szolgáltatást függetlenül attól, hogy telephelyük hol van.

A vizsgálat megállapításai
A vizsgálat alapjául szolgáló konkrét ügyek egyikében a panaszosnak megküldött tájékoztatás mindenben megfelelt a jogszabályok által előírt formai és tartalmi követelményeknek, így megállapítottam, hogy törvénysértés sem eljárásjogi, sem anyagi jogi vonatkozásban nem történt. Vizsgálatomat azonban az alkotmányos alapjogok potenciális sérthetőségének szempontja szerint terjesztettem ki, „[…] tekintettel arra, hogy az állampolgári jogok országgyűlési biztosa nemcsak az egyéni alkotmányos jogsérelmek orvoslásának fóruma, hanem az államhatalom alkotmányos eljárásának általános őre. Eljárása során az Alkotmány jogbiztonsági klauzulája kapott prioritást, amely önmagában – minden egyéb alkotmányos jog sérelme nélkül – megalapozhatja a panasz vizsgálhatóságát vagy a hivatalból való eljárás kezdeményezését, szemben a közigazgatásban helyet foglaló ellenőrző szervek jogszabályban rögzített hatásköri kötöttségeivel.”
A jogállamiság leglényegesebb elemeként az Alkotmánybíróság kiemelte a jogbiztonság elvét, melyet a szerzett jogok védelmének elvi alapjaként deklarált, egyben megköveteli, hogy az állampolgárok jogait és kötelességeit a törvényben foglalt és bárki számára hozzáférhető normák szabályozzák, és legyen meg a tényleges lehetőség arra, hogy a jogalanyok magatartásukat a jog előírásaihoz tudják igazítani. A jogállamiságból fakadó jogbiztonság követelménye - szögezi le az Alkotmánybíróság - a norma világossága, valamint az, hogy a közhatalmi eljárások során ne kerülhessen sor önkényes döntésekre (35/1994. AB határozat), azaz „a jog szabályai világosak, egyértelműek, hatásukat tekintve kiszámíthatóak és a címzettjei számára is előre láthatóak legyenek” (1/1995. AB határozat) 
Az etikai kódexként nem értelmezhető, de a demokratikus államhatalom fundamentumát adó Alkotmány mint elvek kartája biztosítja a jogi kereteket a jogalkotó és jogalkalmazó számára. A tiszta alapjogi gondolkodás szükségképpen enged morális értelmezést az egyes jogok tekintetében, ugyanakkor a formális jogbiztonság követelménye az Alkotmány pozitív értelmezését igényli. Ezen szabályok közül a jelen ügyben vizsgált estre a diszkrimináció tilalmának alapelvét, valamint a munka és vállalkozás szabad megválasztásához fűződő jog megvalósulását vizsgáltam, nagyban támaszkodva az Alkotmánybíróság e tárgyat is érintő korábbi határozataiban foglaltakra.
Vizsgálatom központi vonulatát adta annak felderítése, hogy ismert-e a hatályos magyar jogszabályok között olyan megoldás, amely egy foglakozásba kerüléshez vagy valamely foglalkozás további folytatásához szükséges vizsga vagy részvizsga letétele alól felmentést ad a jogalanyok meghatározott körének, és ha igen, ezt a kört milyen kritériumok alapján szabta meg a jogalkotó, illetve, hogy ezen feltételek meghatározásának elvi alapja azonosítható-e a vizsgálat alá eső lehetséges alanyokat érintő feltétellel.
Az egyes vizsgakövetelmények alóli mentesülés eseteire eltérő típusú szabályokat találtam:
1.	A felsőoktatási alapképzési szakok képesítési követelményeinek kreditrendszerű képzéshez illeszkedő kiegészítéséről szóló 77/2002. (IV. 13.) Kormányrendelet 8. §. (3) bekezdése a fogyatékossággal élő hallgatók tekintetében lehetővé teszi, hogy a hallgatót meghatározott eljárásban - egyéni kérelemre - intézményi hatáskörben az államilag elismert nyelvvizsga követelménye alól részlegesen vagy teljesen felmentsék. A felmentés feltételeinek részletes szabályait a fogyatékossággal élő hallgatók tanulmányainak folytatásához szükséges esélyegyenlőséget biztosító feltételekről szóló 29/2002. (V. 17.) OM rendelet 8-10. §-ai határozzák meg, a felmentés eltérő aspektusait részletezve a hallássérült, látássérült illetve a beszéd- és más fogyatékossággal élő hallgatókat illetően. 
Ebben az esetben a felmentési okok az érintettek körének állapotában rejlik, és engedélyezésével a jogalkotó nemcsak hogy méltányosságot gyakorolt, hanem alkotmányos kötelezettségének tett eleget, hiszen az Alkotmány 70/A § (3) bekezdése értelmében a Magyar Köztársaság a jogegyenlőség megvalósulását az esélyegyenlőtlenségek kiküszöbölését célzó intézkedésekkel is segíti.
2.	A felsőoktatási intézményekben a képesítési követelmények alapján folyó alapképzési szakokon a nyelvvizsgák letételéről szóló 97/2000. (VI. 22.) Korm. rendelet 2. § a szociális felsőoktatás alapképzési szakjainak képesítési követelményeiről szóló 6/1996. (I. 18.) Korm. rendelet 1. számú mellékletének 5.2.1. pontja negyedik francia bekezdésében meghatározott nyelvvizsga-követelmény alól mentesülnek azok a főiskolai szintű általános szociális munkás, valamint szociálpedagógiai szakra felvett hallgatók, akik a szociális felsőoktatás alapképzési szakjainak képesítési követelményeiről szóló 6/1996. (I. 18.) Korm. rendelet hatálybalépése előtt létesített, a közalkalmazottak által betölthető egyes munkakörök közalkalmazotti osztályba sorolásáról szóló 18/1992. (VII. 14.) NM rendelet hatálya alá tartozó közalkalmazotti jogviszonnyal rendelkeznek, illetve szociális és egészségügyi tevékenységet vagy család-, gyermek- és ifjúságvédelmet ellátó szervezetnél munkaviszonnyal rendelkeznek. E mentességnek – amely 2000. óta része a magyar jogrendszernek – a megadásáról az érintett felsőoktatási intézmény jogosult dönteni. (Lásd még: OBH 5217/2003.)
Ennél a szabályozásnál a jogalkotó a szakmában meghatározott időpont (a jogszabály hatályba lépése) előtt elkezdett, és legalább egy meghatározott időtartamon át tartó tevékenység, munkavégzés igazolása esetén ad lehetőséget egy vizsga teljesítése alóli felmentésre de csak azoknak, akik már ténylegesen a szakmába beléptek, beletanultak. Ebben az esetben – vélhetően attól a szándéktól vezéreltetve, hogy ne nehezítsék meg a szakmába már beletanultak, tapasztalatokkal rendelkezők további munkavégzését, adtak felmentés egy olyan követelmény alól, amelynek helytállósága és indokoltsága mellett a jövőben a képzésbe bekerülők esetében már alappal lehet érvelni.
3.	A felsőoktatásról szóló 1993. évi LXXX. törvény 123. §-ának 2004. szeptember 1-étől hatályos (10) bekezdése a pedig korhatárra nézve ad felmentést, szintén az általános nyelvvizsgaletételére vonatkozó követelmény teljesítése alól abban az esetben azok számára, akik tanulmányaik - első évfolyamon történő - megkezdésének évében legalább a 40. életévüket betöltik.
A felsőoktatási törvény módosításáról rendelkező 2003. évi XXXVIII. törvény teremtette meg a képesítési követelményként előírt általános nyelvvizsga letétele alóli mentesülés 40. életév betöltéséhez kötött lehetőségét. A törvény átmeneti szabályokat fogalmazott meg a hatálybalépésekor felsőfokú tanulmányokat folytató hallgatók, valamint a tanulmányaikat a törvény hatálybalépését követően első évfolyamon megkezdő jelentkezőkre vonatkozóan a következők szerint: „E törvény 25. §-ának (2) bekezdésében foglalt rendelkezést az alapképzésben, szakirányú továbbképzésben azon hallgatói jogviszonnyal rendelkezőkre is alkalmazni kell, akik e törvény hatálybalépésekor folytatott, illetve a 2003/2004. tanévben első évfolyamon megkezdett tanulmányaik során a szakképesítési követelményeiben meghatározott képzési idő alatt betöltik a 40. életévüket, valamint azokra a jelöltekre, akik az intézményi Szabályzatban foglaltak szerint időpont megállapításával engedélyt kaptak a nyelvvizsga követelményeinek záróvizsga-időszakot követő teljesítésére, és ezen időpontig betöltik 40. életévüket.” A jogszabályhoz tartozó indoklás a módosítást nem említi meg önállóan, hanem a „kisebb módosító rendelkezés”-ek közé sorolja, melynek indoka „a jogbiztonság megteremtése és a jogalkalmazás elősegítése volt”. A jogalkotó a szabály alkalmazásának féléves tapasztalatai alapján indokoltnak tartotta az átmeneti rendelkezés pontosított megfogalmazását, ezért a 2004. évi LX. törvényben fogalmazta meg a ma is hatályban lévő szöveget.
A kedvezményben részesítettek csoportjának csoportképző faktora itt tehát az életkor, ami már azonos a vizsgálatom tárgyában említettel.
Összefoglalva: a szociális munkások diplomához jutásánál adott lehetőséget a nyelvvizsga megszerzésének követelményétől eltekinteni a jogalkotó, pusztán a korábban végzett szociális munka, azaz a már meglévő gyakorlati tapasztalat okán. A felsőoktatási törvényben egy meghatározott életkor betöltésének tényét elegendőnek találta a jogalkotó a kedvezményben való részesüléshez. A két hivatkozott esetben egy-egy faktor önmagában is elegendő alapul szolgált a kedvezmény biztosítására, ezért nem tartom magalapozottnak a Belügyminiszter azon érvelését, hogy a két szabályozás alapjainak összevonása (meghatározott idejű szakmában eltöltött gyakorlat és bizonyos korhatár betöltése), és az együttes megkövetelésük esetén biztosított kedvezmény – mentesülés az érettségi vizsga megszerzése alól – hátrányosan érintené a temetkezési szolgáltatások színvonalát, és összeegyeztethetetlen lenne a jogbiztonság elvével.
Az Alkotmánybíróság által a 267/B/2000. számon elbírált ügyben kifejtettek szerint „[…] bizonyos, az adott szakma jellegéhez szorosan kapcsolódó végzettség, vizsgák, szakmai gyakorlat megkövetelése elvileg mindig szükséges feltétele lehet egy foglalkozási ágba kerülésnek, illetve valamely szakma gyakorlásának. E feltételek teljesítése elvileg mindenki számára nyitva áll.” „A munkához (foglalkozáshoz, vállalkozáshoz) való alapjog a szabadságjogokhoz hasonló védelemben részesül az állami beavatkozások és korlátozások ellen. E korlátozások alkotmányossága azonban más-más mérce alapján minősítendő aszerint, hogy a foglalkozás gyakorlását vagy annak szabad megválasztását korlátozza-e az állam, s az utóbbin belül is különbözik a megítélés az adott foglalkozásba kerülés szubjektív, illetve az objektív korlátokhoz kötésének megfelelően. (...) A munkához (foglalkozáshoz, vállalkozáshoz) való jogot az veszélyezteti a legsúlyosabban, ha az ember az illető tevékenységtől el van zárva, azt nem választhatja.” (21/1994. (IV. 16.) AB határozat)
Az Alkotmánybíróság 40/1997. (VII. 1.) AB határozata szerint „indokolt esetben az állam szigoríthatja, akár többször is, valamely foglalkozásba kerülés feltételeit. E szigorítások azonban szintén nem állíthatnak objektív korlátot, a szigorított feltételek teljesítése elvileg továbbra is nyitva kell, hogy álljon mindenki előtt”.
Az Alkotmánybíróság maga is különbséget tesz a szubjektív feltételek körében a szerint, hogy a feltétel a foglalkozásba kerülést korlátozza-e, vagy a foglalkozásba már bekerült személynél a foglalkozás további folytatását köti-e feltételhez, s a már hivatkozott 267/B/2000. AB határozatban úgy ítélte meg, hogy az utóbbi esetben, tehát a foglalkozás folytatása feltételeinek korlátozása esetén a korlátozás alkotmányossága szigorúbban minősítendő. A kifejtettek szerint itt „[…] vizsgálni kell, hogy az újabb feltétel teljesítésének előírása - túlzott követelményeinél, vagy a képesítés céljával való összefüggés nyilvánvaló hiánya miatt, vagy a feltétel teljesítésének ésszerűtlen határidőhöz kötése miatt, vagy a feltétel teljesítése elmaradásának következményei miatt - a foglalkozás szabad megválasztását szükségtelenül és aránytalanul korlátozza-e.”
Az idézett határozathoz Kiss László alkotmánybíró által fűzött különvéleményben a következőket olvashatjuk: „[…] a foglalkozásba kerüléshez szükséges képesítéshez hozzáférést biztosító normák mind olyan területei az állami szabályozásnak, ahol a munkához, foglalkozáshoz és a vállalkozáshoz való alapjog védelmi funkciójának, illetve az ezekből az alapjogokból következő állami objektív intézményvédelmi kötelezettségnek szerepe lehet.”
Az állami szervek objektív alapjogvédelmi kötelezettségén túl az államnak joga - s egyben bizonyos körben kötelessége is - hogy a jogalkotás során figyelembe vegye az emberek között ténylegesen meglévő különbségeket. (61/1992. (XI. 20.) AB határozat). Az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdése szövegszerűen az emberi, állampolgári jogok tekintetében tiltja a hátrányos megkülönböztetést, a tilalom, ha a megkülönböztetés sérti az emberi méltósághoz való jogot, kiterjed az egész jogrendszerre. (61/1992. (XI. 20.) AB határozat) Az alapjognak nem minősülő egyéb jogra vonatkozó, személyek közötti hátrányos megkülönböztetés vagy más korlátozás alkotmányellenessége akkor állapítható meg, ha a sérelem összefüggésben áll valamely alapjoggal, végső soron az emberi méltóság általános személyiségi jogával és a megkülönböztetésnek, illetve korlátozásnak nincs a tárgyilagos mérlegelés szerint ésszerű indoka, vagyis önkényes. (35/1994. (VI. 24.) AB határozat)
Vizsgálatom első részében feltártam, hogy a jelenleg hatályos jogszabályok tartalmaznak olyan rendelkezéseket, amelyek vagy egy meghatározott életkort elért jogalanyok csoportjának, vagy egy a szakmában már gyakorlati tapasztalattal rendelkezőknek kedvezményt, felmentést ad valamely vizsga letételének követelménye alól, és az adott szakterületen való továbbfoglalkoztatásukat így teszi lehetővé. Erre hivatkozással indokoltnak érzem, hogy a jogalkotó a temetkezési szolgáltatók azon körének, akik már bizonyítottan évek óta folytatnak ilyen tevékenységet, és szakmai hozzáértésük nem kérdőjelezhető meg, és idős korukra tekintettel az sem várható el tőlük, hogy középiskolai tanulmányokba kezdjenek majd érettségi vizsgát tegyenek, szigorúan meghatározott feltételek esetén lehetővé tegye a szakmai vizsga letételét középfokú végzettség hiányában is. Álláspontom szerint csakis ez a szabályozás felelne meg a hátrányos megkülönböztetés tilalma elvének, és a munkához és a vállalkozás szabad megválasztásához való jog fenti alkotmánybírósági értelmezésének.  Az új szabályozás – még akkor is, ha 2004. októberéig moratóriumot állított, és lehetővé tette eddig az időpontig szakmai vizsga nélkül is a tevékenység folytatását – korlátot állít a jogalanyok egy csoportjának a foglalkozásban maradáshoz, és ezáltal a munkához és foglalkozás szabad megválasztásához való joggal összefüggésben visszás helyzetet idéz elő. 
A jelenlegihez sokban hasonlító témakörben folytattam vizsgálatot az OBH 3239/2004-es számú ügyben, az optometrista – látszerész szakmához tartozóknak a tevékenységük továbbfolytatását nehezítő újabb szakmai követelmények bevezetésével kapcsolatban, és mind abban, mind pedig jelenlegi vizsgálatomban azonos következtetésre jutottam.  Mindkét ügyben alkotmányos visszásságot tártam fel, s a korábbi, az OBH 3239/2004-es számú ügyben a visszásság orvoslását az egészségügyi, valamint a gazdasági és közlekedési minisztertől kértem. A gazdasági és közlekedései miniszter válaszában egyet értett álláspontommal, és kifejtette azon véleményét, hogy szükséges lenne jogszabályi szinten rendezni az optometrista-látszerészek szakképesítéssel és legalább 10 év szakmai gyakorlattal rendelkezők képesítésének elismerését. Ehhez szükségesnek tartotta az egészségügyi és az oktatási tárcával együtt közös vizsgálat lefolytatását. Az egészségügyi miniszter kezdeményezésemre tett válasza még nem érkezett meg, a válaszadásra nyitva álló határidő azonban még nem telt le.

Kezdeményezés
Az Obtv. 25. §-a értelmében, ha az országgyűlési biztos álláspontja szerint az alkotmányos jogokkal kapcsolatos visszásság valamely jogszabály vagy az állami irányítás egyéb jogi eszköze fölösleges, nem egyértelmű rendelkezésére, illetve az adott kérdés jogi szabályozásának hiányára (hiányosságára) vezethető vissza, a visszásság jövőbeni elkerülése érdekében javasolhatja a jogalkotásra, illetve az állami irányítás egyéb jogi eszköze kiadására jogosult szervnél a jogszabály (állami irányítás egyéb jogi eszköze) módosítását, hatályon kívül helyezését vagy kiadását. Az Obtv. 25. §-ában szabályozottakra hivatkozással felkérem a belügyminisztert, hogy fontolja meg a vitatott jogszabályi rendelkezés e jelentésben foglaltak szerinti módosításának lehetőségét.

Budapest, 2005. április 14.

Lenkovics Barnabás sk.