OBH 8712/1996.
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának jelentése
Ügyintéző: dr. Simon János

Az eljárás megindulása

K.E. mosonmagyaróvári lakos panasszal fordult hivatalunkhoz, mert ....... állampolgárságú férjét (K.M.) az idegenrendészeti hatóság embercsempészés vétsége (Btk. 218.§ (1) bekezdése) elkövetése miatt hazánkból kiutasította és négy évi időtartamra beutazási és tartózkodási tilalmat rendel el. A panaszos a jogorvoslati lehetőségeket már kimerítette. Beadványában hivatkozik arra, hogy megkísérelte férjét követve, a ..... országba való letelepedést, de az nyelvi, vallási és családi okok miatt lehetetlenné vált, ezért hazautazott gyermekükkel együtt. Kéri, hogy vizsgáljuk felül ügyét és méltányossági alapon segítsük elő a beutazási és tartózkodási tilalom feloldását.

Érintett alkotmányos jog

Szabad tartózkodás joga (alkotmány 58.§ (2) bek.)
A házasság és család intézményének védelme (alkotmány 15.§)

Alkalmazott jogszabályok

A Magyar Köztársaság Alkotmányáról szóló 1949.évi XX. törvény 15.§-a szerint „A Magyar Köztársaság védi a házasság és a család intézményét.”
Az 57.§ (5) bek. szerint „A Magyar Köztársaságban a törvényekben meghatározottak szerint mindenki jogorvoslattal élhet az olyan bírói, államigazgatási vagy más hatósági döntés ellen, amely jogát vagy jogos érdekét sérti.”
Az 58.§ (2) bek. szerint „A Magyarország területén törvényesen tartózkodó külföldit csak a törvénynek megfelelően hozott határozat alapján lehet kiutasítani.”
Az 1993. évi XXXI. törvény az emberi jogok és az alapvető szabadságok védelméről szóló, Rómában 1950. november 4-én kelt Egyezmény kihirdetéséről:
„8. cikk
1. Mindenkinek  joga van arra, hogy magán- és családi életét, lakását és levelezését tiszteletben tartsák.
2. E jog gyakorlásában hatóság csak a törvényben meghatározott olyan esetekben avatkozhat be, amikor az egy demokratikus társadalomban a nemzetbiztonság, a közbiztonság vagy az ország gazdasági jóléte érdekében, zavargás vagy bűncselekmény megelőzése, a közegészség vagy az erkölcsök védelme, avagy mások jogainak és szabadságainak védelme érdekében szükséges.”
A külföldiek beutazásáról, magyarországi tartózkodásáról és bevándorlásáról szóló 1993. évi LXXXVI. törvény 3.§ (1) bek. szerint: A külföldi beutazása, tartózkodása, kiutazása és bevándorlása az e törvényen meghatározott rendelkezések szerint korlátozható.
(2) A külföldi a magyarországi tartózkodás alatt köteles a Magyar Köztársaság alkotmányos rendjét tiszteletben tartani, jogszabályait megtartani és a magyar hatóságok intézkedéseinek eleget tenni.
...
(4) A magyar  hatóság eljárása során köteles a külföldit az e törvényben biztosított jogairól és kötelezettségeiről, különösen jogorvoslati jogáról, kártalanítási igényéről, valamint joga érvényesítésének módjáról tájékoztatni.
A 23.§ (2) bek. szerint: Beutazási és tartózkodási tilalom rendelhető el azzal a külföldivel szemben
a/ aki a ki- és beutazás szabályait megszegte vagy ezt megkísérelte;
b/ ...
c/ ...
d/ aki személy vagy csoport beutazását úgy szervezi vagy segíti, hogy a továbbutazás, a harmadik országba történő befogadás nyilvánvalóan nem biztosított, vagy embercsempész tevékenységet folytat;
e/ akinek a beutazása és a tartózkodása a nemzetbiztonságot, a közbiztonságot, a gazdasági rendet, a közegészséget vagy az emberi környezetet  - más módon - sérti vagy veszélyezteti.
A 31.§ (1) bek. szerint: Kiutasítható a Magyar Köztársaság területéről az a külföldi, akivel szemben beutazási és tartózkodási tilalom elrendelésének lenne helye, illetőleg ilyen tilalmat rendeltek el (23.§) vagy, aki az ország elhagyására előírt kötelezettségének nem tett eleget.
A 34.§ (1) bek. szerint: A kiutasítást határozott időtartamra kell elrendelni, amely egy évnél rövidebb és tíz évnél hosszabb nem lehet.
A 35.§ (1) bek. szerint: Az e törvényben szabályozott kiutasítást elrendelő határozat elleni fellebbezést a határozat közlésétől számított három napon belül lehet előterjeszteni.
(2) A kiutasítást elrendelő határozat előzetes végrehajtása rendelhető el, ha a külföldi magát eltartani nem képes, megfelelő lakóhellyel, anyagi fedezettel vagy jövedelemmel, illetőleg eltartása kötelezhető hozzátartozóval nem rendelkezik, továbbá akkor is, ha a Magyar Köztársaság biztonsága, a közrend megóvása érdekében az szükséges.
... 
(5) A kiutasítást elrendelő másodfokú közigazgatási határozat felülvizsgálatára a határozat közlésétől számított nyolc napon belül keresettel lehet kérni a bíróságtól.
A 49.§ szerint: Az idegenrendészeti ügyekben a közigazgatási és bírói eljárások során hozott határozatokat a külföldi anyanyelvén vagy az általa értett más idegen nyelven szóban is ki kell hirdetni. Idegen nyelv használata estén - ha az eljáró hatóság képviselője azt nem beszéli - tolmácsot kell alkalmazni. A tolmács díját és költségeit az állam viseli.
A Kormány 64/1994. (IV.30.) Korm. rendelete a külföldiek beutazásáról, magyarországi tartózkodásáról és bevándorlásáról szóló 1993. évi LXXXVI. törvény végrehajtásáról.
A R. 21.§ (1) bek. szerint: A tv. 15.§-ának (1) bekezdésében meghatározott határidő elmulasztása esetén a tartózkodási engedély kiadására, illetőleg meghosszabbítására irányuló kérelmet - ha az ügyfél a mulasztását kimenteni nem tudja - érdemi vizsgálat nélkül el kell utasítani.
9/1994. (IV.30.) BM rendelet a külföldiek beutazásáról, magyarországi tartózkodásáról és bevándorlásáról szóló 1993. évi LXXXVI. törvény, valamint a 64/1994. (IV.30.) Korm.rendelet végrehajtásáról.
42.§ (1) A kiutasítási határozatban az ország elhagyásának napját - az előzetes végrehajtás kivételével - a jogorvoslat benyújtására rendelkezésre álló határidők figyelembevételével kall megállapítani.
44.§ (1) Ha a külföldi a kiutasítási határozat előzetes végrehajtásának elrendelésekor valószínűsíti a tv. 35.§ (3) bekezdésében felsorolt jogok súlyos sérelmét, a határozat végrehajtását - a körülmények tisztázásáig - fel kell függeszteni.
45.§ (1) A kiutasítás, illetve beutazási és tartózkodási  tilalom hatálya alatt álló külföldi részére kivételes méltánylást érdemlő körülmények fennállása esetén a kiutasítást, illetve a beutazási és tartózkodási tilalmat elrendelő szerv - a tilalom fenntartása mellett - engedélyezheti a Magyarországra történő beutazást.

Megállapított tényállás

K.M. 16 éve hagyta el .......... országot, azóta külföldön, Ausztriában és Magyarországon tartózkodott. A R.E. panaszossal való kapcsolatából 1991-ben K.B. nevű, magyar állampolgárságú gyermekük született. Házasságot 1995. augusztus 9-én kötöttek, majd azt követően K.M. még e hónap 9-én bevándorlási kérelmet nyújtott be. Kérelmét a Győr-Moson-Sopron Megyei Rendőr-főkapitányság Igazgatásrendészeti Osztálya - mivel időközben a kérelmezővel szemben büntetőeljárás indult - előbb felfüggesztette, majd az 1993. évi LXXXVI. törvény 22.§ (1) bekezedés b/ pontja alapján elutasította. A határozat elleni fellebbezését az ORFK Igazgatásrendészeti Főosztálya 1996. szeptember 12-én kelt ........ számú határozatával elutasította.
K.M. ellen 1195. augusztus 20-án a Mosonmagyaróvári Rendőrkapitányság büntetőeljárást indított embercsempészés vétsége elkövetésének alapos gyanúja miatt. A büntetőeljárás során a városi bíróság 9 rendbeli embercsempészés vétségében és öt rendbeli  közokirattal visszaélés vétségében bűnösségét állapította meg és halmazati büntetésként 4 hónap fogházbüntetésre ítélte.
A fellebbezése folytán eljáró Győr-Moson-Sopron Megyei Bíróság az I. fokú ítéletet helyben hagyta. K.M. feltételesen 1996. június 7-én szabadult. Az általa elkövetett cselekmény miatt még aznap az idegenrendészeti hatóság - június 14-ei hatállyal - az országból kiutasította és négy év időtartamra beutazási és tartózkodási tilalmat rendelt el. Egyben elrendelte a kiutasítás előzetes végrehajtását is. K.M. családjával együtt július 14-én elhagyta az országot, a határozat ellen pedig fellebbezést nyújtott be. Fellebbezését az ORFK Idegenrendészeti Osztálya augusztus 6-án kelt határozatával elutasította. K.E. - aki a már jelzett okok miatt szeptember 12-én gyermekével együtt hazatért - megkésve ugyan, de szeptember 25-én kérte a kiutasítást elrendelő határozat bírósági felülvizsgálatát. Kereseti és igazolási kérelmét a városi bíróság idézés kibocsátása nélkül elutasította. Végzésében megállapította, hogy a felperes igazolási kérelme nem megalapozott, a késedelmes előterjesztés neki felróható.
K.M. 1996. szeptember elején az .......... főkonzulátuson a korábbi határozatok felülvizsgálatára és beutazására irányuló vízumkérelmet terjesztett elő. Ez utóbbi alapján a külképviselet 30 napos tartózkodásra jogosító turista vízumot adott. Az így kapott engedéllyel október 12-én érkezett Magyarországra. Egészségügyi problémákra hivatkozva, a vízum lejártakor sem hagyta el az országot. Jogellenes belföldi tartózkodás miatt a Mosonmagyaróvári Városi Bíróság jogerősen 60.000 forint pénzbüntetésre ítélte. Orvosi igazolása alapján betegsége miatt nem utazhat, ezért ideiglenes tartózkodási engedélyét folyamatosan meghosszabbítják. A bíróság által kiszabott pénzbüntetést 1997. február 26-án befizette és feltehető, hogy elhagyta hazánkat.

A vizsgálat megállapításai

A panaszos beadványa, valamint a lefolytatott büntetőeljárás ítéletei és az idegenrendészeti eljárások iratai alapján az alábbiak állapíthatók meg:
K.M. 1995. augusztus 3-án házasságot kötött R.E. magyar állampolgárral. Korábbi kapcsolatukból még 1991-ben K.B. nevű, magyar állampolgárságú gyermekük született. Házasságkötésüket követően augusztus 9-én bevándorlási kérelmet adott be. Az eljáró hatóság kérelmének elbírálását - tekintettel arra, hogy szeptember 20-án embercsempészés vétsége miatt ellene büntetőeljárás indult - előbb felfüggesztette, majd az Itv. 23.§ (1) a/ pontja alapján elutasította. K.M. fellebbezése alapján a II. fokú hatóság 1996. szeptember 12-én kelt határozatában helyesen megállapítja, hogy hibás volt az I. fokú hatóságnak az a/ alpontra való hivatkozása, mivel a kiutasítási határozat akkor még nem emelkedett jogerőre. A határozat elleni fellebbezést azonban, hivatkozva arra, hogy a kérelmezőnek sem a lakóhelyét, sem megélhetését nem látja biztosítottnak, valamint beilleszkedése sem várhatóa magyar társadalomba, elutasítja. E határozat bírói felülvizsgálatát az ügyfél nem kérte, holott erre a lehetőségre a figyelmét felhívták.
K.M.-át a bíróság - 1996. március 19-én jogerőre emelkedett ítéletében - társtettességben elkövetett 9 rendbeli embercsempészés vétségében és 5 rendbeli közokirattal visszaélés vétségében és halmazati büntetésként 4 hónapi fogházbüntetésre ítélte. Az ítélet indokolásában a II. fokú bíróság hivatkozott arra, hogy a bűncselekmények jellegéből adódóan kiutasításnak is helye lenne, de erre irányuló fellebbezés hiányában, ennek elrendelésére nincs törvényes lehetősége.
A szabadságvesztés letöltését követően az eljáró idegenrendészeti hatóság az Itv. 23.§ (1) bek. d/ pontja alapján K.M.-át jogszerűen utasította ki és rendelt el beutazási tilalmat, illetve rendelkezett egyidejűleg annak előzetes végrehajtására. Az ügyfél fellebbezése folytán jogszerűen járt el a másodfokú hatóság akkor, amikor a fellebbezést elutasította. Indokolásában helyesen mutat rá arra is, hogy magyar állampolgárságú családtagjai az ügyfél hazájában is élhetnek. K.M. családjával együtt, a kiutasítási határozatnak megfelelően el is hagyta az országot.
A panaszos beadványából, illetve K.M.-ának az .......... magyar főkonzulátuson beterjesztett kérelméből azonban megállapítható, hogy a család kinti élete nyelvi, vallási, elhelyezési nehézségek, valamint a rendelkelkezésükre álló lakás szűkössége miatt lehetetlenné vált. A panaszos időközben ismét terhes lett és leendő gyermekét Magyarországon kívánta megszülni. Férje felülvizsgálati kérelmét az ORFK Igazgatásrendészeti Főosztálya a korábbi elutasító döntésre hivatkozva, indokolás nélkül elutasította.
A panaszos szeptember 12-én kislányával hazatérve, megkésve ugyan, de megkísérelte a férje kiutasítását, illetve beutazási és tartózkodási tilalmát elrendelő határozat bírósági felülvizsgálatának kezdeményezését, de a bíróság igazolási kérelmét nem fogadta el, keresetlevelét idézés kibocsátása nélkül elutasította.

A fentiek alapján megállapítható, hogy az ügyben eljáró idegenrendészeti hatóságok az Itv. rendelkezéseinek megfelelően jártak el. Eljárásuk során azonban nem vették kellő súllyal figyelembe, hogy K.M. házasságban él és még a házasság megkötése előtt a panaszossal közös, magyar állampolgárságú gyermekük született. Családja mindent megtett annak érdekében, hogy együtt maradjanak. Felesége és lánya ....... országba is követte. Az ottani körülmények, valamint az újabb terhesség következtében azonban nem volt elvárható tőle, hogy ott szülje meg gyermekét. K.M. kiutasítása és részére a beutazási tilalom elrendelése így nem csak rá, hanem feleségére és gyermekére is hátrányos következményekkel járt.
Az Emberi Jogok Európai Egyezményéhez kapcsolódó esetjog szerint az Emberi Jogok Európai Bírósága, az Egyezmény 8., a családi élethez való jogot rögzítő cikkét értelmezve megállapította, hogy a családi élet egy házaspár esetében magában foglalja az együttélést is, tehát a családalapítás joga tartalmazza az együttéléshez való jogot. Az Európai Bizottság a külföldi házastárs kiutasítását kifogásoló ügyekben elutasító döntését arra alapozta, hogy a másik házastársnak joga van követni a kiutasított személyt, ha ez ésszerűen elvárható tőle (Appl. 2535/65.S. v. FRG, Appl. 5301/71. v. UK). Tekintettel arra, hogy a panaszos ezt meg is kísérelte, azonban az ottani körülmények alapján ésszerűen nem volt elvárható, hogy ott nevelje már meglévő, illetve szülje meg leendő gyermekét. Jó eséllyel fordulhatott volna panaszával az Emberi Jogok Európai Bizottságához.

Tekintettel arra, hogy az Emberi Jogok Európai Egyezményéhez Magyarország is csatlakozott (1993. évi XXXI. törvény) és az alkotmány 7.§ (1) bekezdése szerint a Magyar Köztársaság jogrendszere elfogadta a nemzetközi jog általános elismert szabályait, így a családi élethez való jog sérelme miatt az adott ügyben az alkotmányos visszásság megállapítható.
Az alkotmányos visszásság megszüntetése a hatályos jogszabályok olyan módosításával valósítható meg, amely figyelembe veszi a házasfelek jogát az együttélésre, gyermekük nevelésére, továbbá a gyermek jogát a családban élésre. Mindezekre tekintettel a külföldi házastárs ellen - ha az életközösség fennáll és az érintett szülő kötelességeit teljesíti - csak olyan szankciók alkalmazását teszi lehetővé, amely nem jár a családi élet ellehetetlenülésével és nem sújtja egyúttal a vétlen házastársat és a közös gyermeket is.
Ugyanezt segítené elő, ha az Itv. 24.§ (3) bekezdésében foglalt felülvizsgálat során az elrendelő hatóság - a család együtt maradására irányuló erőfeszítéseket is méltányolva - a panaszos számára is kedvező döntést hozna.
A Kormány 1997. I. félévi jogalkotási programjában szerepel a külföldiek beutazásáról, magyarországi tartózkodásáról és bevándorlásáról szóló 1993. évi LXXXVI. törvény módosítása. A megállapított alkotmányos visszásság orvoslása érdekében ezért az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény 25.§-a alapján ajánlással élek: a módosító törvényjavaslatot előterjesztő belügyminiszterhez és igazságügy-miniszterhez, hogy a módosítás során tegyék meg a szükséges intézkedéseket az alkotmányos visszásságot kiküszöbölő módosító javaslat elkészítésére és előterjesztésére.

A törvény 20.§ (1) bekezdése alapján ajánlom, hogy az ORFK vezetője gondoskodjon arról, hogy az Itv. 24.§ (3) bekezdésében foglalt felülvizsgálat során, az ügyben elrendelt beutazási és tartózkodási tilalom további fenntartásának indokoltsága körültekintően - az alkotmány 7.§ (1) bekezdésében rögzítettekre, illetve a család együtt maradására irányuló erőfeszítésekre is tekintettel - mérlegelésre kerüljön.

Budapest, 1997. március 21.

Gönczöl Katalin