Az alapvető jogok biztosának
Jelentése
az AJB-1362/2012. számú ügyben

Előadó: dr. Szabó-Tasi Katalin
Az eljárás megindulása
Az Országos Gyermekegészségügyi Intézet (a továbbiakban: OGYEI) igazgatója több, a gyermekek egészségügyi ellátását érintő észrevétellel fordult hozzám, melyek közül az egyik a kórházban kezelt gyermekekkel benntartózkodó szülő táppénz-jogosultságával volt kapcsolatos. AZ OGYEI felvetése szerint - és amint az a AJB 579/2010-es számon kiadott, a kórházban ellátott gyermekek mellett tartózkodó szülő elhelyezésének körülményeiről szóló vizsgálati jelentésemben is felmerült, - a jelenkor tendenciája alapján egyre több szülő kíván a gyermekével maradni, annak kórházi kezelése során is. Erre az időszakra a szülőnek nem jár táppénz. Jelezték azt is, a szülők abból a célból, hogy a gyermek mellett tartózkodhassanak a kórházban nemcsak a rendes szabadság intézményét, hanem más, jogot megkerülő, vagy jogellenes eszközöket alkalmaznak, amely adekvát szabályozással elkerülhető lenne.
A beadvány alapján a jogbiztonság követelményével összefüggő visszásság gyanúja miatt az alapvető jogok biztosáról szóló 2011. évi CXI. törvény (a továbbiakban: Ajbt.) 18. § (1) bekezdése alapján az ügyben vizsgálatot indítottam. 
A vizsgálat során az Ajbt. 21. § (1) bekezdése alapján, a tárgykört érintő szakmai véleményük és jogi álláspontjuk kifejtése érdekében tájékoztatást kértem
– a nemzeti erőforrás miniszterétől, 
– az Országos Egészségbiztosítási Pénztár főigazgatójától, 
– a Magyar Orvosi Kamara elnökétől és 
– a Házi Gyermekorvosok Országos Egyesületének elnökétől.

Az érintett alapvető jogok és követelmények
– A jogállamiság elvéből fakadó jogbiztonság követelménye [Alaptörvény B) cikk (1) bekezdés: „Magyarország független, demokratikus jogállam.”]
– a gyermek védelemhez és gondoskodáshoz való joga (Alaptörvény XVI. cikk (1) bekezdés: Minden gyermeknek joga van a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges védelemhez és gondoskodáshoz.)

Jogszabályi háttér
1. A Gyermek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény kihirdetéséről szóló 1991. évi LXIV. törvény (a továbbiakban: Egyezmény)
2. Az egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. törvény (a továbbiakban: Eütv.);
3. A kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvény (a továbbiakban: Ebtv.)

A megállapított tényállás
1. Az OGYEI érvelésének alapja a gyermeki jogok és a betegjogok mai értelmezése volt, mely szerint a gyermeket megilleti az a jog, hogy szülője vagy más – meghatározott személy – mellette tartózkodhasson kórházi ellátása során. Több európai országban már elfogadott az EACH Karta (European Association for Children in Hospital – a Kórházban Kezelt Gyermekek Európai Egyesülete), amely szerint nem érheti hátrány a szülőt, ha a gyermekével ő is a kórházban tartózkodik. [A kötelező erővel nem bíró, ajánlásjellegű, ugyanakkor előremutató tartalmú és szellemű nemzetközi szakmai dokumentum, az ún. EACH Karta (European Association of Child Health) a kórházban ápolt gyermekek jogait összefoglaló tíz pontból áll. 1988-ban fogadták el, és betartását kívánatosnak tartják valamennyi európai kórház számára, ugyanakkor kizárólag ajánlásnak minősül, nem rendelkezik kötelező erővel. V.ö.: OBH 579/2010. számú jelentés] 
Az OGYEI felvetése szerint az EACH Charta haladó szellemiségének megfelelő lenne, ha a szülők gyermekápolási táppénzre való jogosultságát kiterjesztenék a gyermek kórházi kezelésének időszakára is abban az esetben, ha a szülő a gyermekével a fekvőbeteg-ellátást nyújtó intézményben marad. Álláspontja szerint a módosítás jelentősen hozzájárulna a közélet tisztaságához is, mivel a rendelkezésre álló információ szerint a jelenleg szokásos gyakorlat az, hogy a kórházban ápolt gyermek szülője vagy a saját jogán, vagy pedig másik gyermeke jogán megy táppénzre, „íratja ki magát”, ez azonban megvalósítja a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvény 309. § (1) bekezdésében szabályozott, a visszaélés társadalombiztosítási, szociális vagy más jóléti juttatással elnevezésű törvényi tényállást. Ez egyrészt jogellenes magatartás a szülő, másrészt pedig a táppénzes állományba vevő orvos részéről is.
2. Megkeresésemre adott válaszában a Házi Gyermekorvosok Egyesületének elnöke meggyőződését fejezte ki, hogy tapasztalataik a Charta célkitűzéseinek megvalósítását támasztják alá. A szülők jelenléte az ápolt gyermek félelmét mérsékelni tudja, az ápolószemélyzet feladatát csökkenti. A levélben említett jogszerűtlen táppénzes eljárások mellett számos esetben fordul elő, hogy a szülő munkahelyi, anyagi vagy több gyermek esetében családi okokból nem tudja vállalni a kórházi tartózkodást beteg gyermekével. Utóbbi inkább a krónikusan beteg, többszöri kórházi ellátásra szoruló gyermek esetében fordul elő.  Összességében javasolja a szülők gyermekápolási táppénzbe vételének lehetőségét a kórházi ellátás idejére is.
3. A Magyar Orvosi Kamara elnöke válaszában kifejtette, hogy elviekben támogathatónak tartja a tárgykörben a jogszabály módosítását, amennyiben ez lehetővé teszi, hogy egy évnél fiatalabb gyermeke kórházban tartózkodása esetén a szülő úgy gyakorolhassa a benntartózkodás jogát, hogy az más jogszabályt ne sértsen. Hangsúlyozta azonban, hogy a munkavégzés alóli mentesülést, és a kieső munkabér kompenzálását csak pontosan meghatározott feltételek teljesítése mellett tartja indokolhatónak.
4. Az Országos Egészségbiztosítási Pénztár főigazgatója az általam hivatkozottakat megerősítve arról tájékoztatott, hogy a hatályos jogszabályok szerint a szülő a beteg gyermekével kapcsolatban táppénz ellátásra csak a gyermek 12 éves koráig, és csak abban az esetben válhat jogosulttá, ha gyermekét otthonában ápolja, a gyermek kórházi ápolása esetén nem. Tájékoztatott arról is, hogy több megkeresés is érkezett már hozzájuk beteg gyermekek szüleitől, amelyekben a szülők a kórházi ápolás idejére táppénz-ellátást kérelmeztek. Az Ebtv. tárgykörnek megfelelő módosítását abban az esetben tartja támogathatónak, ha a „jobbító szándék és a társadalmi igény mellett figyelembe vételre kerül az ország gazdasági teljesítő-képessége illetve az Egészségbiztosítási Alap védelme is érvényre jut”.
5. A nemzeti erőforrás minisztere kifejtette azon álláspontját, mely szerint a kapcsolattartásra vonatkozó betegjogi szabályozásból nem vezethető le közvetlenül az államnak azon kötelezettsége, hogy a kórházban ápolt gyermek szülője, gondviselője részére ezen a jogcímen, a gyermek jogán táppénzre való jogosultságot biztosítson. Mindemellett elvben támogathatónak tartja, hogy a szülő gyermekápolási táppénzre való jogosultsága kiterjesztésre kerüljön a gyermek kórházi kezelésének időszakára abban az esetben is, ha a szülő a gyermeke mellett marad a fekvőbeteg-ellátást nyújtó intézményben. Tudomásomra hozta még, hogy a vállalkozói adminisztratív terhek csökkentésére irányuló kormányzati programban, illetve a Magyary Program Egyszerűsítési Programjának elfogadásáról szóló 1034/2011. (IX. 2.) Korm. határozatban foglalt feladatok kapcsán a táppénzzel kapcsolatos jogszabályokat a közeljövőben felülvizsgálják, amely alkalmat adhat a probléma jogszabályban történő rendezési lehetőségének feltárására is.

A vizsgálat megállapításai
Hatáskör tekintetében
Az alapvető jogok biztosának feladat- és hatáskörét, valamint az ezek ellátásához szükséges vizsgálati jogosultságokat az Ajbt. határozza meg. Az Ajbt. 18. § (1) bekezdése szerint az alapvető jogok biztosához bárki fordulhat, ha megítélése szerint hatóság, ezen belül közszolgáltatást végző szerv tevékenysége vagy mulasztása alapvető jogát sérti vagy annak közvetlen veszélyével jár, azaz visszásságot okoz. Az eljárás előfeltétele a beadványt tevő személy részéről a rendelkezésre álló közigazgatási jogorvoslati lehetőségek – ide nem értve a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatát – kimerítése, de az eljárásnak akkor is helye van, ha a jogorvoslati lehetőséget a panaszos számára nem biztosítottak.
Az Ajbt. 18. § (2) bekezdésének a) pontja meghatározza a közszolgáltatást végző szerv fogalmát, eszerint ennek minősül – függetlenül attól, hogy milyen szervezeti formában működik – minden az állami vagy önkormányzati feladatot ellátó, illetve e feladat ellátásában közreműködő szerv. Az Ajbt. 18. § (2) bekezdésével összhangban az ombudsmani gyakorlat egyértelműen a közszolgáltatást végző szervek fogalomkörébe tartozónak tekinti az egészségügyi intézményeket, ezen belül a kórházakat, amelyekre az ombudsman vizsgálati jogosultsága – az Ajbt. hatásköri szabályai értelmében – értelemszerűen kiterjed.

Az alapvető jogok tekintetében
Az alapvető jogok biztosa egy adott társadalmi probléma mögött álló összefüggés-rendszer feltárása során autonóm, objektív és neutrális módon, kizárólag alapjogi érvek felsorakoztatásával és összevetésével tesz eleget mandátumának. Az ombudsmani intézmény megalakulása óta az állampolgári jogok országgyűlési biztosa következetesen, zsinórmértékként támaszkodott az Alkotmánybíróság alapvető jogállami garanciákkal és az alapjogok tartalmával kapcsolatos elvi megállapításaira, valamint – az ombudsmani jogvédelem speciális vonásainak megfelelően – alkalmazta az alapjog-korlátozás alkotmányosságát megítélni hivatott egyes alapjogi teszteket.
Magyarország Alaptörvényének és az alapvető jogok biztosáról szóló 2011. évi CXI. törvény hatályba lépésével az alapvető jogok biztosaként is követni kívánom a fenti gyakorlatot, így míg az Alkotmánybíróság eltérő álláspontokat nem fogalmaz meg, eljárásom során irányadónak tekintem a testület eddigi megállapításait.
Az Alaptörvény B) cikk (1) bekezdése alapján Magyarország – továbbra is – független, demokratikus jogállam Az Alkotmánybíróság korábbi töretlen gyakorlata alapján ennek a jogállami minőségnek nélkülözhetetlen eleme a jogbiztonság. Az Alkotmánybíróság által gyakran hivatkozott tétel, hogy a jogbiztonság az állam – s elsősorban a jogalkotó – kötelességévé teszi annak biztosítását, hogy a jog egésze, egyes részterületei és az egyes jogszabályok is világosak, egyértelműek, működésüket tekintve kiszámíthatóak és előreláthatóak legyenek a norma címzettjei számára. Vagyis a jogbiztonság nem csupán az egyes normák egyértelműségét követeli meg, de az egyes jogintézmények működésének kiszámíthatóságát is.
A gyermekek védelmének alkotmányos alapja az Alaptörvény XVI. cikke. Az Alaptörvényi felsorolás – ahogyan azt már korábbi jelentéseimben, a korábbi Alkotmányban foglaltakat alapul véve megállapítottam – egyben „rangsornak” is tekinthető: a gyermeknek elsődlegesen a családtól kell a szükséges védelmet és gondoskodást megkapnia, ezt azonban kiegészíti, meghatározott esetben pedig pótolja, helyettesíti az állami intézményvédelmi kötelezettség. [OBH 2057/2008, OBH 2223/2008, AJB 3432/2009.]
Az elsődleges családi védelem elősegítése, más szempontból a gyermeknek a családban történő nevelkedéséhez való joga olyan jogosultság, amely egyaránt fakad a vonatkozó nemzetközi dokumentumok rendelkezéseiből, valamint ezt diktálja a gyermekvédelem alaptézise, a gyermek mindenek felett álló érdekének érvényre juttatása is. Elsődlegesen ugyanis a családban nevelkedés biztosítja a gyermekek személyiségének kibontakoztatását, a testi, szellemi, érzelmi és erkölcsi fejlődését, egészségét felnevelkedését és jólétét. Az állam ennek alapján a megfelelő jogalkotási és jogalkalmazási eszközök igénybevételével segítenie kell a családokat (ezen értve főként a szülőket, adott esetben más közeli hozzátartozókat is) feladatuk teljesítése érdekében. [A Gyermek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény 18. cikke szerint biztosítani kell „annak az elvnek az elismertetését, amely szerint a szülőknek közös a felelősségük a gyermek neveléséért és fejlődésének biztosításáért. A felelősség a gyermek neveléséért és fejlődésének biztosításáért elsősorban a szülőkre, illetőleg, adott esetben a gyermek törvényes képviselőire hárul. Ezeket cselekedeteikben mindenekelőtt a gyermek mindenek felett álló érdekének kell vezetnie. Az Egyezményben említett jogok biztosítása és előmozdítása érdekében a részes államok megfelelő segítséget nyújtanak a szülőknek és a gyermek törvényes képviselőinek a gyermek nevelésével kapcsolatban reájuk háruló felelősség gyakorlásához, és gondoskodnak gyermekjóléti intézmények, létesítmények és szolgálatok létrehozásáról”.]

Az ügy érdeme tekintetében
1. Az EACH Karta 2. cikke alapján a gyermek joga, hogy szülei vagy a szüleit helyettesítő személyek vele lehessenek a kórházi tartózkodás egész ideje alatt, időbeli korlátozás nélkül, és hogy a szülői benntartózkodás a kórházi ápolás szerves része legyen. A gyermeknek az a joga, hogy szülei folyamatosan mellette lehessenek akkor is érvényes, amikor ténylegesen, és akkor is, amikor esetlegesen van csak a szülő jelenlétére szükség. Az együttlét joga megilleti éjjel is, függetlenül attól, hogy a gyermek felébred vagy sem, a kezelések és a vizsgálatok ideje alatt, függetlenül attól, hogy a beavatkozás helyi érzéstelenítésben, altatásban vagy anélkül történik, és az anesztézia bevezetésekor és közvetlenül az ébredést követően is – kóma vagy kómaszerű állapot esetén – és az újraélesztés esetén is. 
A vizsgálat szempontjából kiemelt jelentősége van a Karta további, 3. cikk (1) bekezdésében megfogalmazottaknak, azaz hogy elhelyezést kell felajánlani minden szülőnek és ösztönözni kell ennek igénybevételét. Ez egyrészt jelenti, hogy a gyermek felvételéért felelős személyzet kötelessége minden szülőnek felajánlani, hogy mindenféle kikötés nélkül gyermekével együtt maradhat. Másrészt megfogalmazza azt az elvárást, hogy a személyzet – elismerve a szülők otthoni szerepét – javaslataival és bíztatásával támogassa a szülőt, hogy maradjon együtt gyermekével. A kórház kötelessége megfelelő helyet, infrastruktúrát biztosítani ahhoz, hogy a szülő beteg gyermeke mellett maradhasson. 
A 4. Cikk (2) bekezdés alapján pedig elvárás, célkitűzés, hogy a gyermek kórházi kezelése esetén ne lehessen a szülőket további kiadásokkal vagy a bevételeik csökkentésével terhelni. Ez egyrészt azt jelenti, hogy nem jelenthet többletköltséget a szülő számára, ha vállalja, hogy gyermekével marad, és ingyenes éjszakai tartózkodásra, és ingyenes, vagy kedvezményes étkezésre jogosult. A másik megközelítésből azonban azt is jelenti, hogy nem érheti anyagi vagy egyéb kár azt a szülőt, aki nem képes munkahelyi, vagy otthoni teendőit ellátni amiatt, mert gyermekével a kórházban tartózkodik abból a célból, hogy teljes idejét gyermeke kórházi ápolására fordítsa. A Karta megfogalmazza, hogy megfelelő segítség nyújtandó abban az esetben is, ha a szülő anyagi körülményei miatt nem tud gyermekével maradni, vagy őt látogatni (pl.: az utazással együtt járó vagy egyéb kiadások miatt), továbbá a szülő, gyermeke betegségének teljes ideje alatt jogosult arra a pénzösszegre, amely fedezi a kiesett bevételeket. A Karta által felsorolt, előremutató ajánlásoknak azonban nincs kötelező ereje. 
Korábbi jelentésemben megállapítottam, hogy az Eütv. biztosítja a folyamatos kapcsolattartás jogát, továbbá a szülő folyamatos benntartózkodásának költségtérítése is részben megoldott [AJB 579/2010. sz. jelentés]. Egyetértek a nemzeti erőforrás miniszterének azon érvelésével, mely szerint a folyamatos kapcsolattartás jogából nem vezethető le az állam azon kötelezettsége, hogy a szülő számára a gyermek kórházi ellátásának idejére is – benntartózkodása esetén – táppénz ellátás igénybe vételére lehetőséget teremtsen. Álláspontom szerint azonban mindez nem jelenti azt, hogy az államnak, amennyiben erre társadalmi igény jelentkezik, és erőforrás rendelkezésére áll, ne lehetne a nemzetközileg ajánlott, elvárt és javasolt elvek mentén előremutató, a korábbinál kedvezőbb szabályokat – a kellő garanciák és a védelmi mechanizmusok beépítése mellett – alkotnia. 
2. Kétségtelen, hogy az egyes enyhébb lefolyású, de már kórházi ellátást igénylő betegségek esetében a legtöbb szülőnek lehetősége van évi rendes szabadságának a Munka törvénykönyve szerinti kivételével gyermeke mellett maradni. Belátható azonban az is, hogy a tartósan beteg, és tartósan, vagy időszakosan visszatérően kórházi ellátásra szoruló gyermekek szüleinek ilyen lehetőségei korlátozottak, illetve végesek, hosszabb időtartamban csak a munkahelyük és a család anyagi biztonságának kockáztatásával, vagy a korábban már hivatkozott „táppénzcsalás” jogellenes útján tudnak a gyermek mellett tartózkodni, vagy egyáltalán nem. Köztudomású tény, hogy sok esetben a háziorvos a szülőt veszi betegállományba azért, hogy kórházban kezelt gyermekével együtt maradhasson. Ez egyrészt megvalósítja a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvény 309. § (1) bekezdésében szabályozott, a visszaélés társadalombiztosítási, szociális vagy más jóléti juttatással elnevezésű törvényi tényállást, egyszerre jogellenes magatartás a szülő és a táppénzes állományba vevő orvos részéről is.
Mindemellett az egészségbiztosítási rendszer – jelenlegi ismereteim szerint – még nem alkalmas arra, hogy a két adatot összekapcsolva a jogszabályellenes magatartást kimutassa, egyrészt tehát azt, hogy a szülő saját jogon táppénzt vesz igénybe, másrészt pedig hogy a kórház számára az állam finanszírozza a szülői elhelyezést.  
3. A szülő mérlegelési helyzetbe kerül a tekintetben, amennyiben fizetett szabadságot már nem tud igénybe venni választhat, hogy gyermekét (esetlegesen megfizetett) idegenre, vagy a kórházi személyzetre bízva magára hagyja a kórházban, vagy betegállományba kéri magát, esetleg feladja munkahelyét. A betegállományba vétel is jövedelem-kieséssel jár, a szülő munkahelyének megszűnése még több jövedelem kiesésével, ami a gyermek tartós betegségével szembesülő érzelmileg, és a betegség gyógyításának költségei miatt vélhetően anyagilag is terhelt családot egyre nehezebb helyzetbe hozza. Sok esetben a kórházi tartózkodásért is fizetni kell, mert az államilag finanszírozott benntartózkodás körülményei több kórházban gyakorlatilag alkalmatlanok arra, hogy a szülő hosszú ideig folyamatosan benntartózkodjon a gyermek mellett (széken töltött éjszaka, tisztálkodási lehetőség megoldatlansága). Érthető, hogy a szülők többsége olyan megoldást keres, amely a munkahely megtartása mellett lehetővé teszi a gyermekkel való kórházi benntartózkodást, és egyúttal a lehető legkevesebb jövedelem-kieséssel jár. Ez pedig a mai gyakorlat szerint a saját jogú táppénz jogszabályellenes igénybevétele.
Mindez álláspontom szerint megalapozza azt, hogy a kérdéskör nem kellően szabályozott, illetve, hogy az esélyegyenlőség előmozdítása, illetve a beteg gyermekek és családjuk támogatása érdekében újragondolása, kiegészítő szabályozása indokolt lehet. Ahogyan azt fent hangsúlyoztam, a kapcsolattartási jogból nem vezethető le az a követelmény, hogy az állam a kórházi ellátás idejére is táppénzjogosultságot biztosítson a szülő számára. A feltárt gyakorlat (saját jogú táppénz igénybe vétele) tehát egyrészt jelzi, hogy az adott élethelyzet gyakorta felmerül, és olykor jogszabály-kikerülő magatartásra ösztönzi az érintettek nagy részét, folyamatosan, vagy időszakonként visszatérő jelleggel. 
Mindebből következően megállapítom, hogy a jogállamiság elvéből levezethető jogbiztonság követelményével ellentétes az a gyakorlat, melynek során valamennyi érintett (szülő, háziorvos, kórházi személyzet) a jogszabályt kikerülő vagy jogszabályellenes magatartást bevett, megszokott eljárásként fogadja el és a szerint cselekszik.
A gyermek védelemhez és gondoskodásához való joga kapcsán az alapjogi visszásságot közvetlenül nem tartom megállapíthatónak. A kapcsolattartás joga szabályozott, az állam a finanszírozás biztosítása érdekében alkotott jogszabályt, illetve működtet rendszert. Kétségtelen tény, hogy azon gyermekek élethelyzete (esetleg gyógyulása) nehezebb, akiknek szülei a család teherbíró képességének szűkössége miatt tartós szülői jelenlét nélkül kénytelenek kórházban tartózkodni, ez azonban nem elégséges alap arra, hogy alapvető joggal összefüggő visszásság, vagy annak veszélye megállapítható lenne. A jogalkotó részéről való kifejezett hajlandóság a jogszabály módosítására pedig azt bizonyítja, hogy teherbíró képessége mellett törekszik a szülőt gyermeke gondozásában – a kórházi ápolás során járó gyermekápolási táppénz bevezetésének elvi lehetőségével – az Alaptörvényben megfogalmazottak szerint támogatni. A feltárt anomália jogszabály-módosítás útján rendezhető, melyet a megkérdezett szakmai szervezetek is támogatnak. Az ombudsmani feladatkör monitoring jellegét erősítő megállapításaimmal a visszáság orvoslását az alábbiak szerint kezdeményezem.

Intézkedésem
A jelentésemben feltárt alapvető joggal összefüggő visszásság jövőbeni megelőzése érdekében, az Ajbt 21. § (1) bekezdésének b) pontja alapján felkérem a nemzeti erőforrás minisztert, hogy kezdeményezze a kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvénynek a jelentésemben feltárt jelenséget orvosló módosítását.

Budapest, 2012. május 8.
Prof. Dr. Szabó Máté sk.