Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának
Jelentése
az OBH 3207/2008. számú ügyben

Előadó: dr. Retkes Zita
Az eljárás megindulása
Hivatalomhoz panasz érkezett, amelyben egy édesanya kifogásolta, hogy gyermekét – igazolt mulasztásainak nagy számára tekintettel – évfolyamismétlésre kívánta kötelezni iskolája.
Tekintettel arra, hogy az ügyben alapvető joggal összefüggő visszásság veszélye felmerült, az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (Obtv.) 16. § (1) bekezdésében foglaltak alapján vizsgálatot indítottam. Ennek keretén belül az Obtv. 18. § (2) bekezdésében foglaltak alapján megkerestem az érintett oktatási intézmény vezetőjét, és nyilatkozattételre kértem fel.
Fontosnak tartom hangsúlyozni, hogy a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló 1997. évi XXXI. törvény (Gyvtv.) 11. § (2) bekezdésében foglaltak szerint a gyermek alkotmányos jogainak védelmét az országgyűlési biztos a maga sajátos eszközeivel segíti, amelynek során feladata, hogy a gyermek alkotmányos jogait érintő – tudomására jutott – visszaéléseket kivizsgálja, és orvoslásuk érdekében általános vagy egyedi intézkedéseket kezdeményezzen. A Gyvtv. tehát az állampolgári jogok országgyűlési biztosa kiemelt feladatává teszi a gyermekek jogainak alkotmányos védelmét, és így – a kvázi gyermekjogi szakombudsmani teendőket is ellátva – a gyermeki jogokat nem csak a legtipikusabb, hanem a gyermeki jogok érvényesüléséhez illeszkedő, sajátos eszközrendszerrel is védeni kívánom, hangsúlyt fektetve a proaktív jellegű jogvédelemre is. Ezért 2008. évben a gyermekek jogainak érvényesülését feltáró, több évre tervezett alapjogi projektet indítottam, amelynek célja a gyermeki jogokkal kapcsolatban felmerült visszásságok feltérképezése, fókuszba helyezése, de elsősorban a gyermeki jogok érvényesülésének elősegítése.

A megállapított tényállás
Az édesanya gyermeke ügyével kapcsolatosan fordult hivatalomhoz. A kislány első évfolyamos volt a Kisújszállási Református Általános Iskolában a 2007/08. tanévben. A panaszos szerint az első osztályos tanuló osztályfőnöke szóban közölte a szülővel, hogy gyermeke – mulasztásai miatt – nem léphet magasabb évfolyamra. Erről írásbeli értesítést nem kapott.
Megkeresésemre az iskola igazgatója határidőben válaszolt és az alábbiakról tájékoztatott. A tanuló 2008. június 2-ig 291 tanítási órát mulasztott. Az osztályfőnök – tekintettel a közoktatási törvény előírásaira, amely szerint 250 óra mulasztás esetén a tanulónak évfolyamot kell ismételnie – a mulasztások növekvő számáról és azok következményeiről folyamatosan értesítette a szülőt. A pedagógus azért tartotta elegendőnek a szóbeli értesítést, mert a panaszos szülő is ugyanabban az iskolában dolgozott, így kollegája volt a gyermek osztályfőnökének. Az iskolaigazgató arról tájékoztatott továbbá, hogy az édesanya – vele, mint intézményvezetővel folytatott előzetes egyeztetés nélkül – a gyermekét másik iskolába íratta.

Érintett alkotmányos jogok
A jogállamiság elvéből fakadó jogbiztonság követelménye és a tisztességes eljáráshoz való jog (Alkotmány 2. § (1) bekezdés:  „A Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam.”)
Az állam alapjogvédelmi kötelezettsége (Alkotmány 8. § (1) bekezdés: „A Magyar Köztársaság elismeri az ember sérthetetlen és elidegeníthetetlen alapvető jogait, ezek tiszteletben tartása az állam elsőrendű kötelessége.”)

Alkalmazott jogszabályok
a helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény
a közoktatásról szóló 1993. évi LXXIX. törvény
a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló 1997. évi XXXI. törvény
a nevelési-oktatási intézmények működéséről szóló 11/1994. (VI. 8.) MKM rendelet

Megállapításaim
I. Hatáskör
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának feladat- és hatáskörét, valamint az ezek ellátásához szükséges vizsgálati jogosultságokat az Obtv. határozza meg. Az Obtv. 16. § (1) bekezdése szerint az országgyűlési biztoshoz bárki fordulhat, ha megítélése szerint valamely hatóság, illetve közszolgáltatást végző szerv tevékenysége során a beadványt benyújtó személy alapvető jogaival összefüggésben visszásságot okozott, feltéve, hogy a rendelkezésre álló közigazgatási jogorvoslati lehetőségeket – ide nem értve a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatát – már kimerítette, illetve jogorvoslati lehetőség nincs számára biztosítva. 
Elsőként azt vizsgáltam, hogy az ügyben érintett szervre kiterjed-e a hatásköröm. Az Obtv. 29. §-a csak a hatóság fogalmát tartalmazza, a közszolgáltatást végző szerv fogalmát nem határozza meg, hanem az országgyűlési biztosok jogértelmezésére bízza annak eldöntését, hogy mely szervek tekinthetők közszolgáltatónak. Az országgyűlési biztosok minden esetben közszolgáltatónak tekintik a hatóságnak nem minősülő, állami vagy önkormányzati feladatot ellátó szerveket, különösen azokat, amelyek esetében a kérelmezőnek nincs lehetősége annak megválasztására, hogy az általa igényelt szolgáltatás igénybevételére kivel szerződjön, tekintettel arra, hogy azt csak korlátozott számú vagy kizárólag egyetlen szervtől veheti igénybe. (OBH 6501/2001.) A helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény (Ötv.) 8. § (1) bekezdése a helyi közszolgáltatások körében a települési önkormányzat feladatául határozza meg – többek között – az alapfokú oktatásról való gondoskodást, és e tekintetben nem releváns, hogy az önkormányzat feladatát saját fenntartásában lévő intézmény, vagy a közoktatásról szóló 1993. évi LXXIX. törvényben szabályozott közoktatási megállapodás keretei között más fenntartású intézmény közreműködésével látja el.
Az Obtv. és az Ötv. idézett rendelkezései alapján az általános iskolát közszolgáltatást végző szervnek tekintem.

II. A jogállamiság, a tisztességes eljáráshoz és a jogorvoslathoz való jog szempontjából
A tisztességes eljáráshoz való jog az Alkotmányban explicit módon ugyan nem nevesített, de az alkotmánybírósági gyakorlatban az alaptörvény 57. § (1) bekezdésében foglalt független és pártatlan bírósághoz való jog, illetve a 2. § (1) bekezdéséből eredő eljárási garanciák védelmének egymásra vonatkoztatásából tartalmilag levezetett alkotmányos alapjog. (315/E/2003. ABH) Az Alkotmánybíróság határozatai szerint a tisztességes eljárás követelménye olyan minőség, amelyet az eljárás egészének és körülményeinek figyelembevételével lehet megítélni. A tisztességes eljáráshoz való jog abszolút jog, amellyel szemben nem létezik mérlegelhető más alapvető jog vagy alkotmányos cél, mert már maga is mérlegelés eredménye. (6/1998. (III. 11.) ABH, 14/2004. (V. 7.) ABH)
Az Alkotmánybíróság a jogorvoslathoz való jog tartalmát is számos határozatban bontotta ki. Az AB állandó gyakorlata szerint a jogorvoslathoz való jog, mint alkotmányos alapjog immanens tartalma az érdemi határozatok tekintetében a más szervhez vagy ugyanazon szervezeten belüli magasabb fórumhoz fordulás lehetősége. (5/1992. (I. 30.) ABH, 22/1995. (III. 31.) ABH)
A nevelési-oktatási intézményekben a gyermek, tanuló mulasztásaival kapcsolatos rendelkezéseket a nevelési-oktatási intézmények működéséről szóló 11/1994. (VI. 8.) MKM rendelet 20. §-a tartalmazza részletesen. Ennek értelmében, ha a tanuló a tanítási óráról távol marad, mulasztását igazolnia kell. A mulasztást igazoltnak kell tekinteni, ha a tanuló – kiskorú tanuló esetén a szülő írásbeli kérelmére – a házirendben meghatározottak szerint engedélyt kapott a távolmaradásra, ha a tanuló beteg volt, és azt a házirendben meghatározottak szerint igazolja, illetve ha a tanuló hatósági intézkedés vagy egyéb alapos indok miatt nem tudott kötelezettségének eleget tenni. Ha a távolmaradást nem igazolják, a mulasztás igazolatlan. Az iskola köteles értesíteni a szülőt a tanköteles tanuló első igazolatlan mulasztásakor, illetve, ha a nem tanköteles kiskorú tanuló igazolatlan mulasztása a tíz órát eléri. Az értesítésben fel kell hívni a szülő figyelmét az igazolatlan mulasztás következményeire. Ha az iskola értesítése eredménytelen maradt, és a tanuló ismételten igazolatlanul mulaszt, az iskola a gyermekjóléti szolgálat közreműködését igénybe véve megkeresi a tanuló szülőjét. 
A jogszabály tehát kötelező értesítési kötelezettséget az intézmény számára csak igazolatlan tanulói mulasztás esetére ír elő. A szülő a gyermekét – anélkül, hogy az intézményvezetővel előzetesen egyeztetett volna, az intézmény egy feltételezett, jövőbeni döntésére alapozva – másik iskolába íratta. Az intézmény azonban ténylegesen nem hozott döntést arról, hogy a tanulónak évfolyamot kell ismételnie. Mivel a közoktatási törvény értelmében a tanuló magasabb évfolyamra lépéséről a nevelőtestület dönt, (Közoktatási törvény 70. § (4) bekezdés) ezért az osztályfőnök ezzel kapcsolatos, előzetes tájékoztatását nem lehet intézményi döntésnek tekinteni. Az a tény, hogy az édesanya ezen tájékoztatásra alapozva gyermekét másik iskolába íratta, nem kérhető számon az adott közoktatási intézményen.
Fentiekre tekintettel, a közoktatási intézmény adott üggyel összefüggő eljárásával kapcsolatosan alkotmányos visszásságot nem állapítottam meg.

II. A jogállamiság – a jogbiztonság követelménye szempontjából
Tekintettel arra, hogy a közoktatási intézmény vezetője válaszában azt a kitételt tette, hogy „a törvény világosan kimondja, hogy 250 óra hiányzás fölött évfolyamot kell ismételni”, ezzel arra utalt, hogy egyébként – döntéshelyzetben – ennek megfelelően járna el, ezért szükségesnek tartottam ezen gyakorlat vizsgálatát.
A 11/1994. (VI. 8.) MKM rendelet szerint, ha a tanulónak egy tanítási évben az igazolt és igazolatlan mulasztása együttesen a közoktatásról szóló 1993. évi LXXIX. törvény 8. §-a (1) bekezdésének c) pontjában meghatározott iskolai nevelés-oktatás általános műveltséget megalapozó szakaszában a kettőszázötven tanítási órát meghaladja, és emiatt a tanuló teljesítménye tanítási év közben nem volt érdemjeggyel értékelhető, a tanítási év végén nem osztályozható, kivéve, ha a nevelőtestület engedélyezi, hogy osztályozóvizsgát tegyen. A nevelőtestület az osztályozóvizsga letételét akkor tagadhatja meg, ha az igazolatlan mulasztások száma meghaladja az igazolt mulasztások számát, és az iskola eleget tett az értesítési kötelezettségének. Ha a tanuló a tanítási év végén nem osztályozható, tanulmányait évfolyamismétléssel folytathatja. Ha a tanuló mulasztásainak száma már az első félév végére meghaladja a meghatározott mértéket, és emiatt teljesítménye nem volt érdemjeggyel értékelhető, félévkor osztályozóvizsgát kell tennie.
A közoktatási törvény 70. § (3) bekezdésében foglaltak szerint ugyanakkor az első-harmadik évfolyamon – félévkor és év végén, továbbá a negyedik évfolyamon félévkor – szöveges minősítéssel kell kifejezni, hogy a tanuló kiválóan, jól vagy megfelelően teljesített, illetve felzárkóztatásra szorul. Ha a tanuló „felzárkóztatásra szorul” minősítést kapja, az iskolának a szülő bevonásával értékelni kell a tanuló teljesítményét, fel kell tárni a tanuló fejlődését, haladását akadályozó tényezőket, és javaslatot kell tenni az azok megszüntetéséhez szükséges intézkedésekre. Ez tehát azt jelenti, hogy az első-harmadik évfolyamokon, valamint a negyedik évfolyamon félévkor a tanuló nem kap osztályzatot. Ez azonban nem jelenti egyben az értékelés hiányát is, hiszen szöveges minősítéssel fejezik ki, hogy a tanuló teljesítette-e és milyen szinten az adott évfolyam tanulmányi követelményeit. 
A törvény 71. § (1) bekezdésében foglaltak szerint a tanuló az iskola magasabb évfolyamába akkor léphet, ha az előírt tanulmányi követelményeket sikeresen teljesítette. A tanuló az első-harmadik évfolyamon csak abban az esetben utasítható évfolyamismétlésre, ha a tanulmányi követelményeket az iskolából való igazolt és igazolatlan mulasztás miatt nem tudta teljesíteni. A törvény szerint a tanuló évfolyamismétlésre azonban mulasztások miatt is csak abban az esetben utasítható, ha a tanulmányi követelményeket nem tudta emiatt teljesíteni – a rendeletben meghatározott mértékű mulasztás önmagában nem eredményezhet automatikus évfolyamismétlési-kötelezettséget. Annak eldöntése, hogy a tanuló el tudta-e sajátítani a tanulmányi követelményeket, harmadik évfolyam után osztályozóvizsga keretében dönthető el. Az osztályozóvizsga letételét a nevelőtestület csak akkor tilthatja meg, ha az igazolatlan mulasztások száma meghaladja az igazolt mulasztások számát – tanulói betegség esetén, amely igazolható, tehát köteles engedélyezni, ha a tanuló vagy szülője azt kéri. Álláspontom szerint biztosítani kell tehát ezt a lehetőséget az első-harmadik évfolyamosok számára is, akkor is, ha teljesítményüket nem osztályzattal minősítik. 
Ugyanakkor a jelenlegi rendeleti szabályozás a közoktatási törvény értékeléssel kapcsolatos, 2004 szeptember 1-jétől hatályos módosítása óta nem egyértelmű a jogalkalmazók számára. A törvény és a rendelet közötti koherencia biztosítása kívánatos lenne a jogbiztonság követelményének érvényesülése érdekében.
Megállapítom továbbá, hogy a közoktatási törvény 8. § (1) bekezdésében foglaltak szerint az iskolai nevelés-oktatás általános műveltséget megalapozó szakasza az alapfokú nevelés-oktatás és a középfokú nevelés-oktatás szakasza együttesen (közoktatási törvény 8. § (1) bek. b) és c) pont). A 11/1994. (VI. 8.) MKM rendelet 20. § (6) bekezdés b) pontja jelenleg ezt nem így tartalmazza – egy esetleges módosítás során célszerű lehet ezt is figyelembe venni.
Fentiekre tekintettel megállapítom, hogy a vonatkozó rendeleti szabályozás jelenlegi formája a jogállamiság elvéből következő jogbiztonság követelményével kapcsolatos visszásság veszélyét hordozza.

Intézkedésem
A jelentésemben feltárt, alkotmányos jogokkal összefüggő esetleges visszásság jövőbeni elkerülése érdekében, az Obtv. 25. §-ában foglaltak alapján javasolom az oktatási és kulturális miniszter számára, hogy a nevelési-oktatási intézmények működéséről szóló 11/1994. (VI. 8.) MKM rendelet vonatkozó rendelkezéseinek módosítására a közoktatásról szóló 1993. évi LXXIX. törvény rendelkezéseinek figyelembevételével kerüljön sor.

Budapest, 2008. december 2.

Dr. Szabó Máté sk.